Unicornio azul

REVISTA DE DERECHO UNED,

n ú m . 1, 2006

EL DIVORCIO INCAUSADO Y LA PATRIA POTESTAD COMPARTIDA DESPUÉS DEL DIVORCIO. DOS INTERESANTES CAMBIOS EN EL DERECHO ESPAÑOL
M A R U BACIGALUPO DE GIRARD'

S u m a r i o : 1. AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD EN LAS RELACIONES PERSONALES DE FAMILIA EQUIVALENTE A RESPONSABILIDAD.-2. LA EXPOSICIÓN DE MOTIVOS DE LA LEY 15/2005 LA LIBERTAD COMO EXPONENTE DELMATRIMONIO Y DEL DIVORCIO.-Del divorcio sanción al divorcio remedio.-El divorcio como consecuencia de la separación de hecho.-3. LA PATRIA POTESTAD COMO FUNCIÓN, NO COMO POTESTAD.-Patria potestad compartida.-El bienestar del hijo.-El sustento del hijo. A mayor compromiso mayor solidaridad.-4. CONCLUSIÓN: LA REPERCUSIÓN DEL NUEVO SISTEMA EN LA SOCIEDAD.

Las últimas reformas operadas en el CódigoCivil Español con motivo de la ley 15 de 2005 que regula las situaciones de crisis matrimonial y sus efectos con respectos a los hijos, la convierten en una de las más modernas legislaciones en la materia, logrando proyectar por encima de sus disposiciones un enaltecimiento del ejercicio de la autonomía de la voluntad en las relaciones de familia, sin perder de vista la responsabilidad que esteejercicio trae aparejado como dos caras de u n a misma moneda. Podemos sintetizar la reforma en dos grandes institutos: el divorcio incausado y la patria potestad compartida por ambos progenito' Abogada, Profesora de Familia y Sucesiones, Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires, Titulo de posgrado en la carrera de Especialización en Derecho de Familia en la Facultad de Derecho de laUniversidad de Buenos Aires. Argentina. © UNED. Revista de Derecho UNED, núm. 1, 2006 199

MARÍA BACIGALUPO DE GIRARD

res luego de producida la crisis que ha dado fin al matrimonio, ambos, sin lugar a dudas, refieren a la libertad de los cónyuges tanto en las relaciones de ellos entre si como con respecto a sus hijos menores de edad. Pero antes de intentar u n estudio sobre estos dos temasdebemos obligatoriamente referirnos al tema de la autonomía de la voluntad tan mentado en lo que al derecho de familia respecta.

1. AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD EN LAS RELACIONES PERSONALES DE FAMILIA EQUIVALENTE A RESPONSABILIDAD Es cierto que el derecho de familia se enrola en el área del derecho privado, r a m a del derecho que hace de la autonomía de la voluntad u n paradigma, por lo tanto, que sisostenemos esta posición no podemos negar que dentro de las relaciones familiares habrá ámbitos de libertad. El desafío es saber hasta donde es posible este ejercicio y cual es su límite ya que talla también de m a n e r a preponderante el bien llamado «orden público» aquel que mediante normas imperativas regula igualmente las relaciones familiares, limitando la autonomía de las personas en defensade u n interés superior: el grupo familiar, los niños, la vivienda, la alimentación, la salud. Es justo que el estado imponga este límite que no es m á s que u n a proclama de protección ya que, como advirtiéramos en párrafos anteriores la verdadera razonabilidad de estos dos extremos se encuentra en la tirante relación entre libertad y responsabilidad. La autonomía privada está estrictamentevinculada a la libertad y a la intimidad y a m p a r a d a en las legislaciones por las normas constitucionales. En el derecho argentino esta protección e m a n a del art. 19 de la Constitución Nacional que dice «Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a u n tercero, están solo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de losmagistrados. Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no m a n d a la ley, ni privado de lo que ella no prohibe». E n esa m i s m a n o r m a aparece el referido límite. Bidart Campos ha afirmado que el derecho a la intimidad y la autonomía de la voluntad presentan similitudes en tanto una y otra imponen u n límite al estado, los terceros y la ley y que aquello normado en el...