Variado

DERECHO INDIGENA Y CONSTITUCIONALIDAD Magdalena Gómez
El binomio enunciado en el título del ensayo nos habla de afirmaciones. Existe un derecho indígena al margen de que no haya sido históricamente reflejado en el orden constitucional latinoamericano, ello nos ubica de entrada en la distinción entre derechos históricos y derecho positivo entendido este como el que se incluye literalmente en laCarta Fundamental. Y paso a las necesarias precisiones y distinciones. El proceso de juridicidad del derecho indígena si bien no tiene un campo suficientemente desarrollado, puede analizarse con las herramientas teóricas del constitucionalismo, sobretodo si consideramos que partimos del supuesto histórico y político que ha prevalecido entre los pueblos indígenas en nuestra región, esto es que susplanteamientos pretenden encontrar un espacio en el marco de los Estados nacionales. Advierto también sobre la necesidad de no confundir o subsumir al tema del derecho indígena en el espacio de la diversidad. Hoy en día diversos sectores reclaman derechos específicos, es el caso de los movimientos sociales de las mujeres, los que reivindican la libertad de opción sexual, los que se refieren a lascreencias religiosas, los que plantean un trato especial por criterios etarios, es el caso de las personas adultas mayores entre otros. Si bien es cierto que estos movimientos y organizaciones se agrupan en colectividades, el ejercicio de los derechos que reclaman, la titularidad de los mismos siempre se individualiza. Diferente es el caso de los pueblos indígenas, que también están incluidos en elespacio de la diversidad pero la naturaleza de los derechos que reclaman es colectiva como lo es su titularidad. Por otra parte, el multiculturalismo también se acerca a la cuestión indígena pero, de nueva cuenta habrá que tomar nota de que esta problemática se está analizando en el marco de las oleadas migratorias que demandan un trato acorde a su cultura de origen. Sin duda estos fenómenosestán contribuyendo al planteamiento de ciudadanías multiculturales, lo cierto es que, de nueva cuenta debemos anotar que el campo indígena se vincula a este ámbito desde sus migrantes en el marco del ejercicio individualizado de los derechos . El estudio y conceptualización del derecho indígena ha sido precedido de enfoques diversos, entre los que destaca el planteamiento del llamado derechoconsuetudinario indígena, o la "costumbre jurídica" o los "usos y costumbres", expresiones que anuncian subordinación del derecho indígena al derecho nacional predominantemente unicista y homogeneizador de la diversidad cultural. Implica, en última instancia, la recepción de un invitado de última hora, normas recién llegadas al derecho nacional, simples adiciones que no lo cuestionan. Si bien no pretendoanalizar exhaustivamente todos los elementos que impacta la demanda indígena es importante centrar el análisis en la necesidad de una reforma del Estado y en la explicación de sus elementos constitutivos en contraste y paralelo con el derecho indígena. Pueblo, territorio y soberanía dice la teoría del Estado son los elementos que le son propios. Pueblos, territorios y autonomía son los ejes de lademanda indígena. No es casual esta aparente dicotomía si recordamos el origen histórico, la virtual precedencia de estos pueblos hoy llamados indígenas respecto a la constitución misma de los Estados nacionales. Después de recordar a grandes rasgos la trayectoria histórica de exclusión jurídica a los pueblos indígenas abordaré los principales problemas presentes en la definición conceptual delderecho indígena: El sujeto de derecho, la soberanía y la autonomía así como la territorialidad. Asimismo, me detendré en el planteamiento de la naturaleza colectiva de este derecho y en el vínculo que guardan con los derechos individuales, ofreciendo los principales argumentos de quienes se oponen a cualquier forma de reconocimiento colectivo por considerar que afectan en nombre de la cultura a...