Wasser, Adolfo J. s/rec. de casación

Tribunal: 
Cámara Nacional de Casación Penal, sala II (CNCasacionPenal)(SalaII)




Fecha: 
19/03/2003

Partes: 
Wasser, Adolfo J. s/rec. de casación


Publicado en: 
LA LEY 2003-E, 6 - Colección de Análisis Jurisprudencial Elems. de Derecho Penal y Procesal Penal - Director: Andrés José D'Alessio - Editorial LA LEY, 2005, 158, con nota de Elizabeth A. Marum 




BuenosAires, marzo 19 de 2003.
El doctor David dijo:
I. 1) Que el Tribunal Oral en lo Penal Económico N° 2 de esta ciudad resolvió, por mayoría, condenar a Adolfo J. Wasser, como autor del delito de contrabando de exportación, en grado de tentativa, agravado por tratarse de estupefacientes inequívocamente destinados al comercio, a las penas de cinco años de prisión, pérdida de las concesiones, regímenesespeciales, privilegios y prerrogativas de que gozare, inhabilitación especial de dos años para el ejercicio del comercio, inhabilitación especial perpetua para desempeñarse como miembro de las fuerzas de seguridad, inhabilitación especial de dos años para desempeñarse como funcionario o empleado público, inhabilitación absoluta -mientras dure el cumplimiento de la pena de prisión- para el ejerciciode la patria potestad, de la administración de sus bienes y del derecho de disponer de ellos por actos entre vivos y el pago de las costas (arts. 12, 29, inc. 3° y 45, C.P.; arts. 864, inc. d, 866, segundo párrafo, 871 y 876, C.A.; y art. 403, C.P.P.N.).
Contra dicha decisión, la defensa oficial del nombrado interpuso recurso de casación a fs. 563/571, el que concedido a fs. 584 y vta., fuemantenido en esta instancia a fs. 592.
2) Que el recurso de casación lo estimó procedente en virtud de lo establecido en el art. 456, inc. 1°, del Cód. Procesal Penal de la Nación, al entender que en la sentencia recurrida se interpretó erróneamente el art. 43 del C.P., que derivó en una errónea aplicación de los arts. 864, inc. d) y 866, segundo párrafo, del C.A. e inobservancia del art. 5°, inc.c), de la ley 23.737.
La defensa pretende que se aplique la excusa absolutoria del art. 43 del C.P. y en razón de tratarse del desistimiento de una tentativa calificada, se modifique el encuadre legal dado al hecho por el a quo por el previsto en el art. 5°, inc. c), de la ley 23.737 -transporte de estupefacientes-.
A criterio de la defensa oficial, "es irrelevante normativamente la motivación porla que Wasser decidió desistir de la tentativa de contrabando que fuera por él previamente comenzada, ya que lo único que es relevante, de cara al ámbito de la aplicación del art. 43 del C.P. es que al momento de realizar el desistimiento, la tentativa de contrabando no había sido descubierta". Sustentó este criterio en los antecedentes de la Corte Suprema de Justicia de la Nación "Passero"(Fallos, 217:258) y "Cinepa S.A." (Fallos, 311:372), "en los que el Máximo Tribunal, en ocasión de interpretar como cuestión de derecho federal el desistimiento voluntario de la tentativa de contrabando, confirmó la sentencia en que se había absuelto, por aplicación del art. 43 del C.P., en el entendimiento que 'se puede desistir sin incurrir en responsabilidad mientras las operaciones clandestinas oactos tendientes a la sustracción (del control aduanero) no sean descubiertos'". Expuso que "esta exégesis es correcta en tanto es lógico que no se aplique esta excusa a quien cesa en su intento delictuoso por haber sido descubierto, ya que, cuando esto sucede, el desistimiento no es voluntario sino consecuencia de la conducta de un tercero -agente del orden-", siendo esta causal "la única quepermite conservar el campo de aplicación del término voluntario". Manifestó que "voluntario", en los términos del art. 43 del C.P., es todo desistimiento que es producto de la decisión del autor de la tentativa, siendo indiferentes los motivos que éste sopesara en su interior para abandonar su accionar".
3) Que, durante el plazo del art. 465 del Cód. Procesal Penal de la Nación y en la oportunidad...