Capitulo vi el concepto de derecho

CAPÍTULO VI
LOS FUNDAMENTOS DE UN SISTEMA JURIDICO
i. REGLA DE RECONOCIMIENTO Y VALIDEZ JURIDICA
De acuerdo con la teoría criticada en el capitulo IV, los fundamentos
de un sistema jurídico consisten en la situación que
se da cuando la mayoría de un grupo social obedece habitualmente
las órdenes respaldadas por amenazas de la persona o
personas soberanas, quienes a su vez no obedecenhabitualrnen-
te a nadie. Para dicha teoría esa situación social es, a la vez, condición
necesaria y suficiente de la existencia del derecho. Hemos
mostrado ya con cierto detalle la incapacidad de esa teoría
para dar cuenta de algunas de las características salientes de un
sistema jurídico nacional moderno; sin embargo, como lo sugiere
su influencia sobre los espíritus de muchos pensadores, ellacontiene,
aunque en forma desdibujada y equívoca, ciertas verdades
acerca de algunos aspectos importantes del derecho. Estas verdades,
empero, sólo pueden ser presentadas con claridad, y su importancia
correctamente apreciada, en términos de una situación
social más compleja, en la que se acepta y utiliza una regla secundaria
de reconocimiento para la identificación de reglas primarias
deobligación. En esta situación, mejor que en ninguna
otra, se puede decir que se dan los fundamentos de un sistema
jurídico. En este capítulo examinaremos diversos "elementos de
ella, que sólo 'han recibido una expresión parcial o equívoca en
la teoría del soberano y en las restantes concepciones.
Dondequiera se acepte tal regla de reconocimiento, tanto los
particulares como los funcionariostienen criterios con autoridad
para identificar las reglas primarias de obligación. Los criterios
dados pueden, como hemos visto, asumir una o más formas diver-
sas: entre ellas se encuentran la referencia a un texto revestido de
autoridad; a una sanción legislativa; a la práctica consuetudinaria;
a las declaraciones generales de personas especificadas; o a decisiones
judiciales pasadas,dictadas en casos particulares. En un
sistema muy simple como el mundo de Rex 1 descrito en el Capítulo
IV, donde sólo es derecho lo que él sanciona y no hay limitaciones
de ningún tipo a su potestad legislativa impuestas por
reglas consuetudinarias o por un texto constitucional, el único
criterio para identificar algo como derecho será una simple referencia
al hecho de haber sido sancionadopor Rex L, La existencia de
esta forma simple de regla de reconocimiento se manifestará
en la práctica general de los funcionarios o de los particulares
de identificar las reglas mediante ese criterio. En un sistema
jurídico moderno donde hay una variedad de "fuentes" de derecho,
la regla de reconocimiento es paralelamente más compleja:
los criterios para identificar el derecho son múltiples ypor lo común
incluyen una constitución escrita, la sanción por una legislatura,
y los precedentes judiciales. En la mayor parte de los
casos se adoptan provisiones para posibles conflictos, clasificando
estos criterios en un orden de subordinación y primacía relativas.
Así, en nuestro sistema, el common law está subordinado a las
leyes.
Es importante distinguir entre esta subordinaciónrelativa
de un criterio a Otro y la derivación, ya que como consecuencia de confundir estas dos ideas se ha logrado algún fundamento es - puno para el punto de vista de que todo el derecho es "esencialmente”
(aunque más no sea que "en forma tácita el producto de la legislación. En nuestro sistema la costumbre
y el precedente están subordinados a la legislación, puesto
que las reglasconsuetudinarias y las reglas del common law pueden
verse privadas de su status de derecho por una ley. Sin embargo
ellas no deben su status de derecho, por precario que éste
sea, a un ejercicio "tácito" de potestad legislativa, sino a la aceptación
de una regla de reconocimiento que les acuerda ese lugar independiente
aunque subordinado. Aquí también, como en el caso simple-
, la existencia de tal...