Costumbre como fuente del derecho

I.

Alguna noción de costumbre

Las personas tienen una idea clara de lo que es la palabra costumbre. Para muchos, la costumbre es conjunto de actitudes que uno hace de manera constante y repetitiva. Según la Real Academia de la Lengua Española (RAE) lo define como ³hábito, modo habitual de obrar o proceder establecido por la tradición o por la repetición de los mismos actos y que puedellegar a adquirir fuerza de precepto´. Este concepto atrae diversos conceptos como el hábito, la regla de trato social y el uso general que en esta ocasión es pertinente definirlos para diferenciarlos.

El hábito1 alude a un modo de actuar determinado que no tiene consecuencias jurídicas puesto que corresponde al ámbito personal del individuo, como por ejemplo, el bañarse diariamente, tomar desayunopor las mañanas, salir de compras, etc. Como dice Cárdenas ±y otros autores-, la costumbre no debe ser confundida con el hábito, ya que el primero es un término que abarca a un ámbito más general que el ultimo. Para explicarlo, el autor cita los ejemplos propuestos por Adip2. Uno de estos ejemplos es el hábito de fumar de algunos niños y adolescentes pero no se podría decir que generalmente existela costumbre de fumar. El autor concluye, que mientras los hombres tienen hábitos, los pueblos tienen costumbres.3

La regla o el trato social4 corresponden a un comportamiento externo a nivel social y no tienen carácter de obligatoriedad. La moda, los modales son algunos ejemplos de regla o convención social5. Autores dicen que corresponden que corresponde a las clases sociales6. Es por estarazón, que el trato social se diferencia de la costumbre ya que el primero expresa aspectos externos, que como consecuencia divide a la sociedad; mientras tanto, la costumbre abarca aspectos más profundos.

La costumbre general y el uso7 corresponden a las prácticas conjuntas que realiza una sociedad respecto a diversas expectativas sociales (la moral, la religión, la economía, entre otros).Asimismo, con respecto a las fuentes del derecho ±que necesitan de una estructura de poder-, la relación que existe entre uso y costumbre es de especie ± género, puesto que el segundo por su sola naturaleza tiene es una estructura de poder. Mientras tanto, el uso no necesariamente tiene carácter jurídico no coercitivo. Muchos autores diferencian dos tipos de uso: el social, que son prácticasrealizados por la colectividad y que no tienen carácter jurídico (ir a misa, asistir a una festividad cívica, etc.); y el convencional que puede convertirse en costumbre jurídica cuando su realización constante toma un sentido de obligatoriedad por consenso social.

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Dentro de la costumbre general se encuentra la costumbre jurídica. Para que la costumbre general sea parte de las fuentes delDerecho estas tienen que ser costumbres jurídicas las cuales son aquellas normas jurídicas que surgen de la repetición constante de los individuos que conforman una sociedad y que tiene carácter obligatorio. Por consiguiente, las obliga a cumplir ciertos requisitos8 (el uso generalizado, la condición obligatoria y la antigüedad), así como también el respaldo del Estado.

El uso generalizado9 haceque la costumbre sea jurídica debido a que las personas, en general, realicen ciertas actitudes repetitivas. Así como menciona Marcial Rubio, generalidad no es lo mismo que universalidad. Las costumbres para que sean jurídicas no necesitan por todos los miembros de una comunidad pero si de la mayoría de los individuos en las circunstancias posibles. De ahí que el autor hace distinciones conrespecto a la generalización.

- Costumbre jurídica general: su uso de carácter obligatorio abarca gran parte del territorio nacional. Así como los decretos supremos que se basan en normas consuetudinarias y que su obligatoriedad abarca todo el territorio nacional.10 - Costumbre jurídica local: Abarca ciertos sectores del territorio nacional. Como por ejemplo, las realidades de algunas localidades...