derecho penal

Estado agresivo y defensivo de necesidad

Julio Armaza Galdós

Sumario: I. Introducción. II. Estado de Necesidad Agresivo. 1. Concepto. 2.
Evolución histórica. A. Legislación nacional. 3. Fundamento. A. Teoría del
retorno a la propiedad común y al estado natural. B. Teoría de la inutilidad
de la aplicación de una pena. C. El estado de necesidad no es un problema
del derecho penal. 4.Naturaleza jurídica. 5. Los sujetos activo y pasivo en el
estado de necesidad. A. Sujeto activo. B. Sujeto pasivo. 6. Requisitos. A.
Peligro actual y grave. B. Que el bien protegido resulte predominante sobre
el interés dañado. C. ¿Pueden colisionar un bien jurídico y una pretensión
ilícita? D. Debe emplearse un medio adecuado. E. Situación de necesidad.
F. Inevitabilidad. G. Que no hayaobligación de tolerar el mal o de correr un
riesgo proveniente del oficio o cargo que se detenta. H. Extensión y casos
especiales. H.1. Casos especiales: aborto terapéutico y hurto famélico. a.
Aborto necesario. b. Hurto famélico. III. Estado de Necesidad Defensivo. 1.
Estado de necesidad defensivo. 2. De si es necesario que concurran
elementos subjetivos en el estado de necesidad defensivo. IV.Consecuencias civiles, el exceso y diferencias. 1. Consecuencias civiles. 2.
El exceso. A. Extensivo (estado de necesidad putativo). B. Intensivo. 3.
Diferencias y similitudes entre el estado de necesidad y la legítima defensa.
A. Diferencias. A.1. Rasgos no comunes entre el estado de necesidad
defensivo y la legítima defensa. A.2. Diferencia entre el estado de necesidad
defensivo y el estado denecesidad justificante. B. Similitudes. V.
Conclusiones.

I. Introducción
(p. 284) En la valiosa monografía que D. Manuel de Rivacoba (1925-2000) elaboró como
contribución al Libro Homenaje a Julián Pereda S. J. 1, dando a entender cuán profundamente
fue estudiada la legítima defensa, dejó indicado lo siguiente: «todo en ella es o ha sido
discutido, el fundamento, la naturaleza, sucolocación en los códigos, la amplitud (y) los
requisitos». Interesante habría sido conocer la autorizada opinión del profesor español sobre
el estado de necesidad, pues entonces, como ahora, el desarrollo científico de dicha eximente
no fue similar al alcanzado por la defensa personal 2. Damos por descontado, sin embargo,
que el estudio del estado de necesidad constituye preocupación central deDerecho penal en
general y de la teoría jurídica del delito en particular, al punto que no hay Tratado, Manual o
Comentario nacional que no dedique algunas páginas al instituto en referencia. Tal estado de
cosas, a pesar de todo, no permite aseverar, ni mucho menos, que estuviese agotado el
tema.
En efecto, la teoría jurídica de nuestro país unánimemente admite como estado de necesidad
aquelloscasos en los que colisionan dos bienes jurídicos 3, dejando a la legítima defensa la

1

965, p. 249 a 283.

2

Como es de verse de la lectura del estudio de Sommaruga, 1951, p. 315, nota 12, donde
aparece escrito lo reproducido a continuación: «El estado de necesidad ha tardado hasta comienzos de
siglo para alcanzar pleno reconocimiento».
3

Por todos cfr. Aranibar Ramírez, 1995, p.39; Cano Suárez, p. 167; Chirinos Soto, 1993, pp.
116 y 117; Chocano Núñez, 1992, p. 302; Ezaine Chávez, 1999, p. 80; Masías Zavaleta, 1998, pp. 198 y

solución para los supuestos de colisión entre el Derecho y lo injusto4. Nuestra monografía,
con todo, aspira a develar una posibilidad distinta, aunque no por ello exenta de
cuestionamientos. (p. 285)
A la doctrina extranjera, principalmente,se debe el reconocimiento de los diversos estados de
necesidad. Suele hablarse, así, de un estado de necesidad justificante y de otro inculpante5;
agresivo en unos casos, defensivo en otros y, por último, propio y en favor de terceros (auxilio
necesario).
Tiene la naturaleza jurídica de justificante, por regla general, cuando se hallan en colisión dos
bienes jurídicos y se salvaguarda el...