Derecho

Revista de Derecho de la
Universidad Católica de Valparaíso
XIX (Valparaíso, Chile, 1998)

NATURALEZA JURÍDICA DEL MUTUO: CONTRATO REAL,
CONSENSUAL O SOLEMNE
SOLANGE DOYHARCABAL CASSE
Universidad Gabriela Mistral

I. CONTRATOS REALES
Cualquiera discusión acerca de la naturaleza del mutuo lleva previamente a hacer el
análisis de la categoría de contratos reales, a la cual pertenece ennuestra legislación, en compañía del comodato, el depósito, la prenda y la anticresis.
Los contratos reales se perfeccionan por la entrega de la cosa, oponiéndose a los
consensuales que nacen a la vida jurídica por el solo consentimiento de las partes y
a los solemnes, que requieren el cumplimiento de ciertas solemnidades exigidas por
el legislador en atención a la naturaleza del acto, bajosanción de nulidad. En aquellas legislaciones que aceptan la transferencia de dominio en virtud del solo contrato, reciben la denominación de reales, aquellos que son traslativos o constitutivos
de derechos reales, pero esta acepción queda totalmente fuera del presente estudio.
Remontándonos al Derecho Romano, se atribuye a Gayo el origen de esta clasificación que, en cuanto a las obligaciones «re»contractuales menciona al mutuo y
sólo al mutuo. El derecho justinianeo agregará en el Digesto y en las Instituciones,
la prenda, el comodato y el depósito, contratos que, si bien se perfeccionan por la
entrega de la cosa, a diferencia del mutuo no son títulos traslaticios de dominio.
El Código Napoleón, nuestro Código Civil, el de Argentina, el español, todos
del siglo XIX, reconocen laexistencia de los contratos reales. También lo hicieron
códigos un siglo más jóvenes, como es el caso del italiano y del portugués, a pesar
de la corriente revisionista que surge en el siglo XX tanto en Europa como en América tendiente a suprimir la figura del contrato real por entender que los reconocidos
como tales son en realidad o deben ser, consensuales.Varios códigos civiles se plegaron aeste parecer. En Europa, el código suizo de las obligaciones declaró que el
mutuo, comodato, depósito y prenda son contratos consensuales. En América,el
Código Civil para el Distrito Federal de México de 1928 adoptó esta misma línea de
pensamiento, que tampoco es ajena al Código Civil del Perú de 1984.

199

II. DOCTRINA A FAVOR Y EN CONTRA DE LA MANTENCION DE LA
CATEGORIA DE CONTRATOSREALES EN LAS LEGISLACIONES
Debemos considerar que en esta materia se manifiestan dos criterios opuestos, cuyos postulados resumimos a continuación:
La doctrina llamada clásica que defiende la existencia del contrato real, engarza
con el pensamiento de Domat, Pothier y todos los representantes de la escuela de la
exégesis, que lo justifican con un argumento simple: el contrato real impone laobligación de restituir y como no se puede devolver lo que no se ha recibido, es requisito esencial para su formación, la previa entrega de la cosa. En Francia, esta línea de
pensamiento fue defendida por Carbonnier y sus seguidores, quienes atribuyen las
críticas a la categoría de contrato real a un momento en que se encontraba en auge el
principio de la autonomía de la voluntad y,consecuencialmente, el consensualismo,
pero pasado el tiempo de la exaltación y comprobado que ambos se encuentran en
decadencia, se advierte que no es posible prescindir del elemento entrega de la cosa
en determinadas relaciones contractuales. Este criterio ha contado con seguidores
en todas las épocas y en él se inscriben desde Pufendorf, Heinecio,Vinio, hasta, en
el día de hoy, Bibiloni.
La tesiscontraria sostiene que los contratos reales deberían ser tratados como
consensuales. Fue sustentada por Josserand y Baudry - Lacantinerie y a ella parecen
adherir los autores contemporáneos en su gran mayoría. Podemos, sin duda, mencionar entre los franceses a Boris Starck, Henri Roland y Laurent Boyer, como también J.Flour y J.L.Aubert. Entre los italianos, se cita a Osti, Forchielli, Barassi....