Derecho

http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/1/274/2.pdf

http://catarina.udlap.mx/u_dl_a/tales/documentos/ledi/tapia_p_h/capitulo1.pdf

LA JURISPRUDENCIA INTERNACIONALEntre los dos medios auxiliares que el art. 38.1 .d) del Estatuto del T.I.J. mencionaencontramos las «decisiones judiciales», más conocidas por jurisprudencia. Su misión no es lade crear Derecho, sino la de ser un medio «paradeterminar las reglas de Derecho»; pues comodijo un antiguo Juez del T.I.J. «en definitiva, la misión del Tribunal es la de decir cuál es elDerecho aplicable, no la de crearlo» (visscher, 1962: 399).Al modo como en el Derecho interno las decisiones Judiciales tienen un valor extraordinario,dando lugar a la forma más notable de interpretación del Derecho, nos encontramos hoytambién en el D.I., después delflorecimiento en el siglo xx de las jurisdiccionesinternacionales, en una situación que, salvadas las distancias de tiempo y de cantidad,pudiéramos decir que es similar.La jurisprudencia internacional no podemos definirla como una fuente formal de nuestroDerecho en sentido estricto, pese a muy autorizadas opiniones en contrario. No obstante loanterior, no podemos desconocer que en la práctica elvalor del precedente jurisprudencial estan grande después del florecimiento de los tribunales internacionales que bien se puedeafirmar con Sereni que ello «ha contribuido a la formación, también en el campo del DerechoInternacional, de una jurisprudencia fundada sobre la rerum perpetuo similiter iudicatarumauctoritas» (serení: 163). Buena prueba de ello nos la dan el T.PJ.I. y el T.I.J., quecitancontinuamente sus decisiones anteriores, bien para recogerlas o bien para explicar la falta desimilitud con el precedente, y así dejar salvada no sólo la falta de aplicación, sino también elpropio prestigio del Tribunal por la presunta falta de un criterio congruente y unificado conrespecto a las decisiones anteriores.La función de la jurisprudencia es doble: como elemento de interpretación y comomedio deprueba. Respecto al primer aspecto, ya hemos recogido anteriormente las continuasreferencias que los tribunales internacionales hacen de decisiones anteriores como elementode interpretación del Derecho. La función del juez internacional al respecto es tan grande que,sin desconocer la posibilidad de interpretación auténtica por los propios sujetos que lo hancreado, no nos parece errónea laafirmación de Bentivoglio de que «una verdadera y propiafunción interpretativa viene desarrollada en el ordenamiento internacional sólo por el Juez»(bentivoglio: 261). Esta función se ha visto confirmada expresamente por el T.I.J. en el asuntode la licitud de la amenaza o del empleo de armas nucleares, donde tras afirmar que elTribunal «dice el derecho existente y no legisla», añade: «esto esverdad incluso si elTribunal, diciendo y aplicando el derecho, debe necesariamente precisar el sentido y, enocasiones, constatar su evolución» (C.I.J., Aec. 1996: 237).Como medio de prueba de la existencia de las normas de D.I., la jurisprudencia está llamada acumplir una misión capital, pues como dice acertadamente Miaja: «Es cierto que la jurisprudencia de los tribunales internacionales constituyeun simple medio auxiliar de lasfuentes del Derecho Internacional; pero lo mismo que ocurre en los órdenes jurídicos estatalessirve para proclamar principios fundamentales de este orden jurídico, y aun para extender aotros supuestos las soluciones que ya han sido ofrecidas por reglas convencionales oconsuetudinarias» (Miaja, 1958: 95).Es precisamente a este segundo sentido de medio de prueba al quese refiere de una maneradirecta el art. 38 del Estatuto del T.I.J. al atribuir a la jurisprudencia la característica de«medio auxiliar para la determinación de las reglas de derecho». Tal afirmación esperfectamente explicable si se quería dotar al Tribunal de los medios necesarios para cumplirsu alta misión, pues la incertidumbre relativa al contenido de muchos principios constitucionales y...