INTRODUCCI AL DRET M DUL 1

1. Rellevància de l'anàlisi funcional

L'estudi del dret des d'una òptica funcional ha estat marginal en la teoria del dret moderna. La motivació subjacent en l'obra d'alguns dels teòrics del dret modern més influents, com ara Hans Kelsen o Herbert H. L. A. Hart, és l'elaboració d'un model general, d'una "teoria general del dret", que permeti donar compte dels trets formals i dels conceptescomuns a tots els sistemes jurídics. Kelsen, per exemple, analitza l'ordenament jurídic en l'autonomia de la seva estructura, com a element constitutiu bàsic, i no en relació amb les seves finalitats o funcions, ja que considera que són variables, circumscrites a un determinat espai i temps. A The Concept of Law, Hart també promou la visió del filòsof del dret com a expert equipat amb les habilitatsintel·lectuals i cognitives necessàries per a extraure dels diferents sistemes jurídics i visions ordinàries sobre el dret un marc de pensament universal.

Des d'aquesta perspectiva, l'objecte de la teoria jurídica és articular un esquema de conceptes i trets generals comuns a qualsevol ordenament jurídic que permetin identificar el fenomen jurídic com a tal, i diferenciar-lo d'altres fenòmenssocials, com ara la moral o la política. Per això, l'anàlisi del dret com a "instrument" per a assolir diverses finalitats o funcions quedaria al marge d'aquest projecte –o, si més no, en un segon terme– en la mesura en què, com ja hem indicat, aquestes finalitats dependran de prioritats socials o ideologies polítiques contingents.
Lectures recomanades
Aquesta visió sobre l'objecte i els límits dela teoria del dret, que tracta d'aïllar aquesta disciplina tant epistèmicament com metodològicament, està íntimament lligada a la influència d'un determinat model de ciència jurídica, sobretot entre els filòsofs del dret anomenats positivistes.

Efectivament, ja des de principis del segle XIX, i en consonància amb el cientificisme general predominant, s'assumeix que el prestigi dels estudisjurídics depèn que aquests assoleixin la categoria de "ciència". Aquest projecte, consubstancial a les tendències racionalistes inherents a la modernitat, requereix depurar l'objecte d'anàlisi, el dret, d'elements axiològics o judicis de valor conduents, segons l'opinió majoritària, a tesis de caràcter especulatiu. D'aquí deriva, en bona mesura, l'interès a distingir clarament el dret de la moral i de lapolítica en autors que, com Kelsen, consideren que els judicis de valor representen l'esfera d'allò irracional. Per ser entesa com a tal, la ciència del dret ha d'assumir el compromís de limitar-se a descriure de manera neutral les característiques d'un sistema jurídic, i no a formular prescripcions o judicis de valor de caràcter subjectiu. Inicialment, la noció de ciència jurídica que s'assumeixés molt limitada i s'associa a una idea força restringida del que sol entendre's com a "dogmàtica jurídica".

1.1. L'auge de la sociologia jurídica i la reivindicació de l'anàlisi
Funcional
Coincidint amb l'expansió de la sociologia al llarg del segle XX, es multipliquen les crítiques als enfocaments purament estructurals o normativistes d'anàlisi de la naturalesa del dret. A partir d'algunespremisses sociològiques bàsiques, entén que el dret no es pot analitzar només com un conjunt de normes que sorgeixen i es desenvolupen en una societat concreta sense connexió amb altres factors (històrics, culturals, polítics, econòmics, etc.). Pel contrari, el dret forma part d'aquesta societat i la pràctica jurídica està en relació d'interdependència amb altres esferes socials. Tal com reivindicaBobbio, la tasca del jurista no es limita a la interpretació del dret "ja fet", ja legislat, sinó que també ha d'incloure una anàlisi del dret "per fer" o fins i tot del dret "que hauria de ser". Com es pot apreciar, aquesta perspectiva obre la porta als raonaments sobre les condicions de legitimitat i al debat sobre les funcions del dret. En termes generals, les anàlisis sociològiques del dret...