La Constituci n no es una ley

La Constitución no es una ley
Tengo en mi biblioteca unas lecciones mecanografiadas de derecho constitucional que dictó el maestro Mario de la Cueva en las que alguien que lo escuchó (seguramente el dueño de la copia que finalmente cayó en mis manos) escribió al margen: "El maestro dijo, en realidad, que la Constitución es una ley política, no una ley jurídica". El maestro De la Cueva sí sabíaderecho constitucional. Cada vez que les digo a mis amigos y colegas juristas que la Constitución no es una ley (jurídica), sino un pacto político, los pongo a temblar y se quedan pasmados y terriblemente inconformes. En mis cursos de derecho constitucional que impartí en la Facultad de Derecho de la UNAM entre los años 80 y 90 del siglo pasado, comenzaba siempre diciendo a mis alumnos queentrábamos en los dominios de la ciencia política. "La Constitución -les decía- no es una ley, sino un pacto político".
Debo proceder, para explicar el problema, a contrario, vale decir, primero diciendo lo que es la ley y, después, lo que es la Constitución. Las leyes, que son jurídicas porque expresan un mandato de obligaciones correlativas de derechos, no pueden ser más que reguladoras u organizadoras.Es así que las llamamos en su totalidad reglamentarias y orgánicas. O regulan u organizan entes jurídicos. Las leyes no se ocupan de otra cosa. La Constitución no regula ni organiza, la Constitución instituye, y eso vale la pena explicarlo. ¿Qué quiere decir instituir? Quiere decir fundar. Las leyes no fundan, sino que regulan u organizan. La Constitución funda. Las leyes son fundadas y su funciónes regular y organizar lo que la Constitución manda que se funde. No creo que haya mucha ciencia en ello.
Mi adorado maestro Mario de la Cueva, al que sólo vi una vez, en la que Víctor Flores Olea me llevó a su casa, en los últimos años 60 y en cuya ocasión me maravilló enseñándome la primera edición de Les six livres de la Republique de Bodino que tenía en su biblioteca, tenía razón: laConstitución es una ley política, no una ley jurídica. Sólo lo corregiría: si no es una ley jurídica, no es una ley. Las leyes son todas jurídicas o no lo son. Las constituciones han nacido, todas, como actos políticos y nunca jurídicos. Y no es que esté diciendo que la Constitución no tiene nada que ver con el derecho. Todo lo contrario: quiero decir que ella es el acto fundador de todos los órdenesjurídicos del mundo, cuando son tales. La nuestra de 1917 no es ninguna excepción.
El más grande jurista del siglo XX, Hans Kelsen, nacido en Praga en los tiempos del imperio austrohúngaro y, por lo tanto, austriaco, maestro en Viena y fundador de una de las muchas escuelas que fueron denominadas escuelas de Viena y, en su caso, la del derecho, postuló una teoría rigurosa y coherente a través de lacual podemos estudiar, en su propio mundo y en su misma esencia, el derecho, sin interferencias de otros elementos (éticos, políticos, religiosos o de otra índole) y saber, en definitiva, lo que realmente es el derecho. En ello no hacía sino seguir los principios del conocimiento que había establecido un gran filósofo alemán, Immanuel Kant, el verdadero fundador de la ciencia moderna del derecho.Desde ese punto de vista, yo soy kantiano y kelseniano, además de marxista.
Aduzco eso porque mis amigos juristas, muchas veces, me citan a Kelsen. Este gran jurista postuló que hay un fundamento del derecho: la Grundnorm, que en español, desde los 30, aprendimos a traducir como norma fundamental. Creo que no hay otro modo de traducir la expresión en español, al igual que en todas las demás lenguas.Pero Kelsen no quiso decir que la Grundnorm fuera una ley. Más bien utilizo el término para expresar el principio fundador del derecho que, en su opinión, y lo dejó muy en claro cada vez que se le interrogaba al respecto, no quería decir ley, ni norma jurídica, sino, precisamente, principio fundador. Kelsen no identifica ese principio fundador con la Constitución. Podría decirse, como una vez...