Ley sobre Consulta Previa

El deber estatal de consulta a los pueblos indígenas dentro del Derecho Internacional


25 Abril 2013
El deber estatal de consulta a los pueblos indígenas dentro del Derecho Internacional
James Anaya
Conferencia en el Evento "El rol de los Ombudsman
en América Latina: El derecho a la consulta previa a los pueblos indígenas"
Lima, Peru – 25 de abril de 2013
En mi trabajo como RelatorEspecial de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas, la mayoría de los problemas que llegan a mi atención señalan la falta de consulta adecuada a los pueblos indígenas, en particular sobre decisiones relacionadas con proyectos de desarrollo o de extracción industrial de recursos naturales en sus territorios. Seguramente todas las defensorías del pueblo o ombudsmanrepresentados en este seminario han enfrentado problemas de este tipo, lo que hace importante y motiva este seminario. En mis comentarios de hoy haré un esbozo breve de los fundamentos en el derecho internacional de la norma de consulta previa con los pueblos indígenas, y ofreceré unos comentarios sobre algunos de los aspectos puntuales de esta norma.
El deber de los estados de consultar a los pueblosindígenas se destaca en los principales instrumentos internacionales que específicamente tratan el tema de los pueblos indígenas, es decir el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo sobre pueblos indígenas y tribales, y la Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas. El Consejo de Administración de la OIT ha declarado que la norma de la consulta esla piedra angular del Convenio 169. Aunque no en términos tan explícitos, varios tratados además del Convenio 169 fundamentan la norma de consulta, tal como ha expuesto la Corte Interamericana de Derechos Humanos en relación a la Convención Americana de Derechos Humanos y los órganos de tratado de la ONU en relación al Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y la ConvenciónInternacional en Contra de Todas las Formas de Discriminación Racial.
Cabe destacar que el Convenio 169 y los otros tratados que acabo de mencionar, han sido ratificados por la gran mayoría de los países en la región americana, y por lo tanto sus disposiciones obligan a los estados en función del derecho internacional. Por otro lado, dentro de la doctrina generalmente aceptada sobre el derechointernacional, la Declaración sobre los derechos de los pueblos indígenas, siendo una resolución de la Asamblea General de la ONU y no un tratado, no es una fuente primaria de obligaciones dentro del derecho internacional, Sin embargo, es indudablemente un instrumento dotado de autoridad, y sus disposiciones se fundamentan en principios generales de derechos humanos sentados en la Carta de las Naciones Unidasy en otros tratados que han sido ampliamente ratificados por los estados. Además, tal como ha sido afirmado por la Asociación de Derecho Internacional – una asociación internacional de destacados abogados y juristas – varias de las disposiciones de la Declaración, inclusive aquellas sobre la consulta, reflejan normas que han llegado a ser parte del derecho consuetudinario internacional. De manerasimilar, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en su sentencia en el caso Sarayaku c. Ecuador, afirma que la obligación de los estados de consultar a los pueblos indígenas es "un principio general del Derecho Internacional".
En relación al contenido de la norma de consulta, tanto el Convenio 169 como la Declaración de la ONU, afirman que la consulta con los pueblos indígenas deberealizarse con el fin de obtener su consentimiento o el acuerdo. En varios de sus artículos, la Declaración hace hincapié en el principio de consentimiento libre, previo e informado. Lo que implica esta vinculación de la consulta con el consentimiento, tal como ha sido reconocido en la jurisprudencia de varios órganos internacionales, es que la consulta consiste en un diálogo de buena fe, libre de...