Los Jueces Crean Derecho

¿LOS JUECES CREAN DERECHO?
En muchas ocasiones hemos discutido con jueces y fiscales de la República peruana si los jueces tienen capacidades para crear el ordenamiento jurídico vigente. Esta esuna vieja discusión en la teoría del Derecho. Básicamente, hay dos posiciones encontradas, que graficaré en tres figuras que han usado diversos autores.

Por un lado encontramos la figura del juez“boca de la ley”, ese juez “que no es más que un ser inerte que repite las palabras del legislador” según la famosa frase de Montesquieu. Resume la posición de los jueces en la teoría clásica de ladivisión de poderes en el naciente Estado moderno de fines del siglo XVIII. Está claro que en esa época, los filósofos de la ilustración francesa pretendían limitar el poder político, muy concentrado en lasfiguras monárquicas, bajo la premisa que el poder debía estar muy dividido para evitar los abusos absolutistas. En este contexto, el Poder Ejecutivo conducía la política, el Legislativo creaba lasleyes y el Judicial se limitaba a aplicarlas ante casos específicos. Eran los miembros del Congreso los llamados a crear las leyes, porque habían sido elegidos para ello. Los jueces no creaban nada, sóloseguían aquello definido por los legisladores de cara a dar soluciones específicas en cada caso concreto.

Por otro lado tenemos la figura del “juez Hércules” mencionado en varios escritos deDworkin. Este filósofo del derecho norteamericano tan influyente hoy, sostiene que el juez debería contar con todos los conocimientos necesarios para resolver los casos concretos, encontrando la únicasolución legal correcta aplicable a cada caso. Si no tiene reglas que aplicar por defecto del sistema legislativo, tiene a la mano principios generales del Derecho que informan el ordenamiento, y quesiempre puede emplear para buscar una salida legal que no traicione el ordenamiento jurídico como un todo. Dworkin más que reconocer poderes creativos al juez anglosajón, lo que hace es pedirle que...