Nociones Generales Del Derecho Romano

DERECHO ROMANO. 1

(El presente texto es sólo un borrador preliminar, y no constituye texto de estudio ni separata)

NOCIONES GENERALES.

1. Ius y Iustitia:

“Conviene que quien ha de dedicarse al Derecho conozca primeramente de dónde deriva el término ius (derecho). Es llamado asípor derivarse de “justicia”, pues, como elegantemente define Celso, el derecho el arte de lo bueno y lo justo. En razón de lo cual se nos puede llamar sacerdotes: en efecto, rendimos culto a la justicia y profesamos el saber de lo bueno y de lo justo, separando lo justo de lo injusto, discerniendo lo lícito de lo ilícito, anhelando hacer buenos a los hombres, no sólo por el temor de los castigos,sino también por el estímulo de los premios; dedicados, si no yerro, a una verdadera y no simulada filosofía.”

Ulpiano, inst. D. 1.1.1. pr-1.

El origen etimológico de la expresión ‘ius’ no es del todo claro, habiéndose propuesto las siguientes tesis:

a. Ius derivaría de ‘iussum’ (orden, mandato), y el correspondiente verbo ‘iubere’ (ordenar, mandar);
b. Según otraexplicación, ‘ius’ derivaría del sánscrito ‘yu’, vínculo, legamen o liga, en el sentido que el Derecho es uno de los vínculos que amalgaman a los individuos que pertenecen a una misma comunidad.
c. Otra tesis plantea que derivaría del sánscrito ‘ya’, con un sentido de bueno, puro o santo (de donde derivarían también Zeus, Iovis pater –Júpiter-).

El término directum –de que derivan lasexpresiones romances ‘derecho’, ‘diritto’, ‘droit’, ‘direito’-, es de origen tardío, derivado del fiel de la balanza que representa a la Justicia. Según otros, derivaría de ‘rectum’, en referencia al ‘camino recto’ como alusión bíblica.

El término ius tiene distintas acepciones:

a. en el sentido de conjunto de normas que constituyen el ordenamiento jurídico;
b. en el sentido de poder ofacultad de una persona;
c. en el sentido de ‘status’, condición o posición jurídica (así, por ejemplo, ius latii);
d. como expresión ritual: la expresión ius feci significa “he cumplido con el rito”;
e. como ‘determinación concreta de un acontecimiento por parte de quien tenga el poder de hacerlo; esto es, el encuadre jurídico de una situación de hecho: ‘ius dictio’ es la facultad delmagistrado para plantear o impostar jurídicamente una controversia;
f. la etapa procesal encomendada al magistrado (en el procedimiento formulario) y, por extensión, el lugar físico del tribunal.

2. Ius y Fas

Fas -término probablemente deriva de fari, hablar o decir-, alude a la licitud, desde una perspectiva moral o religiosa, de un acto. Las fuentes más antiguas emplean indistintamente‘fas’ y ‘ius’ para indicar la licitud de lo que se dice y hace. Según algunos autores, ‘fas’ aludiría a la licitud vinculada al pronunciamiento de ciertas frases sacramentales, y ‘ius’ a la licitud de un ‘facere’. El originario nexo de lo religioso y lo jurídico se manifiesta claramente en la fórmula “fas est, ius est; fas non est (nefas), ius non est” (expresión del tabú, lo prohibido por el mundomágico-religioso)

Se produce un proceso de abstracción en la conceptualización de lo lícito: a) de un primer estadio, en que ‘fas’ y ‘ius’ indican la licitud de un acto concreto, b) pasan a referir la licitud en abstracto, “lo lícito”; posteriormente, c) pasan a significar la norma misma que prescribe la licitud o ilicitud de un acto.

Los pontífices, primeros juristas, comienzan adiferenciar ‘ius divinum’ y ‘ius humanum’; si bien se trata de normas emanadas todas de la voluntad divina, tienen por objeto relaciones distintas: el derecho divino atiende a las relaciones entre los hombres y los dioses, en tanto que el ‘ius humanum’ atañe a las relaciones de los hombres entre sí.

El proceso de laicización termina por asignar a ‘fas’ el sentido de “lo lícito religioso”, en tanto...