ORDEN P BLICO

HACIA UNA DEFINICIÓN MEXICANA
DE ‘ORDEN PÚBLICO’

Francisco González de Cossío
I. INTRODUCCIÓN 1

II. Función y Confusión 2

III. Caso Mexicano 3
A. Antecedentes 3
B. Casos recientes 3
C. Comentarios 4
1. Dilucidan la función del orden público 4
2. Toman un umbral alto 7
3. Distinguen al orden público del derecho público 7
4. Parecen distinguir al orden público de las normas imperativas 8
5.Son ambivalentes 10

IV. Comentario Final 10

I. INTRODUCCIÓN
El contenido del orden público como causal de nulidad o no reconocimiento y ejecución de laudos arbtirales lleva tiempo atrayendo la atención de practicantes y expertos diversos. El motivo: el peligro propiciado por lo amorfo de su definición.1
Estudios diversos han alertado sobre dicho peligro dando elementos para que, el día quenuestra judicatura lo ponga bajo la lupa, se acuñe una definición apropiada.2
Recientemente dos sentencias lo han abordado, dando origen a lo que puede tildarse como la primera aproximación judicial mexicana sobre el tema. Este estudio comenta el desarrollo, haciendo énfasis en la rectitud de su definición.
II. Función y Confusión
Un laudo puede ser anulado o su ejecución negada en caso de que seacontrario al orden público. Existe consenso que así debe de ser. De otra manera, el arbitraje podría ser utilizado como instrumento de fraude a la ley, o con resultados ofensivos a los valores más caros de ciertas jurisdicciones.
Aunque el leitmotif es claro, su contenido dista de serlo. ¿Qué es el ‘Orden Público’?
El concepto y alcance de esta causal ha sido el dolor de cabeza de judicaturasdiversas.3 El motivo obedece a lo fluctuante y complejo de la noción. Como lo enfatiza el Tribunal Federal Suizo:4
El carácter fluido del orden público es inherente al concepto dada su generalidad excesiva; el gran número de opiniones proferidas al respecto tienden a probarlo … Como lo ha señalado un comentador, todos los intentos de resolver las numerosas y recurrentes preguntas generadas por lainterpretación de dicho concepto simplemente han resultado en generar preguntas más espinosas o polémicas…
La caracterización es compartida por otras judicaturas importantes, a tal grado que lo califican como un ‘potro indomable’:
el orden público es un potro indomable; aun logrando montarlo, no sabe uno adonde lo va a conducir. Puede alejar de buen derecho. Nunca es argumentado más que cuandolos demás puntos fallan.5
Y no sólo la judicatura ha alertado sobre ello. Practicantes destacados han alertado sobre los peligros de su nebulosidad. Por ejemplo, un practicante conocido (Jan Paulsson) alerta que dicho ‘potro indomable’ es fácilmente domado por jueces que desean lograr objetivos ilegítimos.6
Ante ello, a muchos ha interesado conocer el caso mexicano.
III. Caso Mexicano
A.Antecedentes
México no era ajeno a la confusión. Ante ello, estudios diversos han discernido entre lo que es y no es orden público.7 No se repetirán. En este contexto sólo se pondrá bajo dicha lupa el texto arrojado por casos recientes.
B. Casos recientes
Dos sentencias recientes (las “Sentencias”) han concebido el orden público como:8
El orden público determina un estado de coexistencia pacíficaentre los miembros de una comunidad; esta idea está asociada con la noción de paz pública, objetivo específico de las medidas de gobierno.
En sentido técnico se refiere al conjunto de instituciones jurídicas que identifican o distinguen el derecho de una comunidad; principios, normas e instituciones que no pueden ser alteradas ni por la voluntad de los individuos, (no está bajo el imperio de laautonomía de la voluntad) ni por la aplicación del derecho extranjero.
De lo anterior se sigue que las leyes de orden público no se refieren necesariamente al derecho público como opuesto al derecho privado. Existen leyes de orden público que regulan instituciones del derecho privado la cuales son instituciones sociales fundamentales como el parentesco y el matrimonio.
El orden público funciona como...