Resumen Derecho Bancario

Derecho Bancario
Adquisiciones / Project Finance y Fideicomiso en Garantía

¿Es Posible que el Acreedor sea Fiduciario y Beneficiario en un Fideicomiso de Garantía? ¿Y es Conveniente?



La complejidad con que toman forma las transacciones comerciales y financieras actuales se ve aún más reflejada cuando se trata de operaciones de M&A[1] y Project Finance[2]. La mayoría de estastransacciones implican la adquisición de las acciones de una sociedad target. Si bien existen otras formas de adquirir los activos de un fondo de comercio en marcha[3], por diversas cuestiones que no son el objeto de este trabajo, lo más usual es transferir las acciones emitidas por la sociedad que pretende comprarse.

Los hombres de negocios que se involucran estas operaciones conocen o sonasesorados respecto de las contingencias y riesgos propios que tiene el hecho de adquirir una empresa, es decir adquirir un conjunto de activos que no pueden ser mirados por separado, ni en forma estática, sino más bien en conjunto, constituyendo una empresa en marcha. Estas operaciones implican de por sí, la asunción de ciertos riesgos por parte de compradores y vendedores, como son para el comprador,entre otros, los posibles pasivos ocultos de la sociedad que se adquiere, la magnitud de las contingencias y su probabilidad de ocurrencia y la certeza de las estimaciones de los flujos de la empresa; y para el comprador el cobro del precio de venta y el cumplimiento de las demás obligaciones asumidas por el comprador. Además, si el comprador se financiara con un tercero para el pago del precio decompra, el acreedor asume también el riesgo de repago del crédito otorgado a tal fin. Todos estos riesgos son propios del tipo de operatoria y son asumidos implícitamente por quien se embarca en este tipo de transacciones.

En tal sentido, los institutos del ordenamiento jurídico se utilizan no sólo para perfeccionar las transacciones comerciales, sino también para garantizar a las partescontratantes respecto de la ocurrencia de los riesgos propios de tales transacciones. Así vemos que para garantizar al acreedor el repago del préstamo otorgado para adquirir la empresa, ha sido de gran uso la prenda de maquinarias y de marcas de titularidad de la sociedad target, la hipoteca sobre inmuebles y la prenda de las acciones emitidas por la sociedad target, que luego de la compra son depropiedad del comprador. Asimismo, dichas garantías se utilizan para el caso en que el vendedor sea acreedor de saldo de precio u otras obligaciones asumidas por el comprador en el contrato de compraventa de acciones. Por otra parte, el comprador, a fin de garantizar el cumplimiento por parte del vendedor de ciertas obligaciones de indemnización asumidas en el Contrato de Compraventa, ha sabidoutilizar un escrow de dinero, utilizando la figura del depósito del derecho argentino, es decir que el vendedor deposita en una cuenta de un tercero un porcentaje del precio de compra para garantizar el pago de las obligaciones asumidas por el vendedor.

Sin perjuicio de la utilidad de las garantías expuestas, se debe considerar los factores coyunturales de nuestro país, la recurrencia de las crisiseconómicas y financieras y el acortamiento de los tiempos entre ciclo y ciclo, por los cuales el sistema judicial se ve muchas veces congestionado. En consecuencia, los clásicos esquemas de aseguramiento de los créditos u obligaciones (prenda, hipoteca, etc.) se transforman en pesados mecanismos insuficientes para una adecuada protección de las garantías. Estas circunstancias han preocupado a losoperadores jurídicos, financieros y comerciales, quienes se preocupan constantemente por utilizar vehículos eficaces para proteger las garantías. Esta preocupación de debe no sólo a evitar altos costos de transacción que generan los mecanismos ineficaces, y a que los operadores financieros puedan ofrecer tasas adecuadas a un menor riesgo, sino también a posibilitar la inversión extranjera, la que...