sociologia hart

CAPÍTULO 2
EL CONCEPTO BÁSICO DE DERECHO
SUBJETIVO Y SU APLICACIÓN EN LA FIGURA
DE LOS DERECHOS DEL HOMBRE
Y DEL CIUDADANO
I. El concepto de derecho subjetivo desde el Derecho Romano a la Escuela del Derecho Natural y de Gentes
El gran instrumento técnico de la renovación general del sistema jurídico fue un concepto aparentemente no significativo, que podría pensarse que fuese una simpletechnicality instrumental propia del oficio de los juristas y, por ello, supuestamente sin trascendencia general, el concepto de derecho subjetivo. Pero este concepto, contra las apariencias, lleva en su vientre una revolución completa del Derecho, un nuevo modo de concebir, explicar y operar el sistema jurídico, en su conjunto y en todas y cada una de sus partes -y correlativamente, como secomprende, en la sociedad y en el Estado.
Será necesario partir de una explicación inicial del concepto que permita seguir la fascinante historia de su formación y desarrollo. Esta explicación ha de comenzar siendo simple, y parte del sentido, por todos comprensible hoy, que el término derecho tiene en expresiones como «tengo derecho», «es tu derecho», «no tienes derecho». Aquí el término «derecho»tiene un alcance muy diferente de cuando lo utilizamos (normalmente con mayúscula) en estas expresiones: el Derecho vigente, el Derecho Romano, el Derecho alemán, el Derecho Comunitario europeo. En este último caso se habla de «Derecho objetivo», en el sentido de un sistema normativo propio, global y unitario. En las expresiones anteriores, por el contrario, en cuanto intentan referir una facultad opoder de un sujeto frente a otros, facultad o poder que el Derecho objetivo garantizaría, eventualmente con todo su aparato coercitivo frente a quien resistiera su ejercicio lícito, se habla de «derecho subjetivo».
El concepto está hoy anclado en todas las conciencias, no sólo en las construcciones técnicas de los juristas, y puede parecer por ello obvio. Pero, sin embargo, su aparición ydesarrollo ha sido una novedad completa en la historia de las instituciones, y una novedad, de manera especial, respecto del fondo común sobre el que se han formado históricamente todos los Derechos occidentales existentes, el Derecho Romano.
Un gran romanista, Roberto Orestano (NOTA 1/c2 ) ha dicho, en términos enfáticos, pero no por ello menos certeros, que la historia de la formación de esta figurajurídica constituye «indudablemente una de las batallas más importantes y más extensas acometidas por el pensamiento humano para la liberación del individuo y la afirmación de aquellos derechos que inicialmente fueron llamados "derechos innatos" (iura innata o connata), y en primer lugar de su libertad, fundamento y condición de cualquier otro derecho».
El Derecho Romano desconoció, en efecto, elconcepto de derecho subjetivo. Cuando Michel Villey formuló en 1946 esta tesis, que contrastaba con la exposición habitual del Derecho Romano desde las categorías dogmáticas modernas (NOTA 2/c2 ) su opinión suscitó asombro, sonó como una herejía, pero ha concluido por ser ya comúnmente aceptada (NOTA 3/c2 ). Ius es, en los textos romanos, sobre todo, res iusta, la parte justa, y no un derechosubjetivo, ni tampoco un conjunto de Leyes (NOTA 4/c2 ). El concepto es mantenido en lo esencial por glosadores y postglosadores.
La primera formulación técnica del concepto de derecho subjetivo en el sentido hoy usual tendrá un origen sorprendente, la polémica sobre la pobreza de los franciscanos, que se desarrolla entre la Santa Sede (entonces en Aviñón) y los teólogos franciscanos durante laprimera mitad del siglo XIV. La figura técnica tiene un padre perfectamente identificado, Guillermo de Ockham, que, a fin de justificar el postulado básico franciscano según el cual ni Cristo ni los apóstoles habían tenido propiedad alguna, ni propias ni en comunidad (modelo que pretendían seguir los
franciscanos y que la Santa Sede condenó como interpretación evangélica), formula en su Opus...