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Capítulo Primero
UBICACIÓN DE LA FILOSOFIA DEL
DERECHO

La imposibilidad, en que las disciplinas
jurídicas especiales se encuentran, de
definir, sin rebasar sus propios límites,
tanto la nación universal del derecho
como los conceptos jurídicos básicos, ha
hecho crear muchos tratadistas y, sobre
todo, a los partidarios del positivismo
jurídico, que, dentro del marco de esta
posición doctrinal,existe una disciplina
capaz de subsanar las mencionadas
deficiencias. Sus creadores le han dado
el nombre de TEORIA GENERAL DEL
DERECHO.

La Teoría General del Derecho (Allgemiene
Rechtslehre) es la exposición sistemática de lo
que los ordenamientos jurídicos tienen en
común. Debe advertirse, sin embargo, que tal
exposición “no abarca a todos los Estados, sino
solamente a los del ámbito culturalde
Occidente”, ni considera tampoco “todas las
épocas de la evolución jurídica”, sino, de modo
primordial, la nuestra. Cierto que a veces se
refiere a otras etapas, pero lo hace con el
exclusivo propósito de explicar mejor la
situación presente. Tales limitaciones indican
que, bien vistas las cosas, aquella disciplina sólo
en un sentido “relativo” es una teoría general
del derecho.

Se impone,además, otra limitación: sino que se
contrae “a lo que tiene significación para los
temas básicos”. En este sentido, “es una
doctrina
de
los
conceptos
jurídicos
fundamentales”.
A diferencia de las disciplinas que formulan
normas, como la ética, la lógica o la estética, y,
por ende, pertenecen al grupo de las llamadas
nomotéticas, la Allgemeine Rechtslehre es,
según observar Félix Somló, unadisciplina
nomotética, puesto que se limita a exponer y
sistematizar el contenido de prescripciones ya
formuladas.

Recordando la posición del mismo
Somló, Nawiasky escribe que “se ha
intentado construir la Teoría General
del Derecho como doctrina de las
formas
jurídicas
(Rechtsformenlehre),
desterrando
así totalmente de su ámbito el
contenido de la formación”.

El propósito de descubrir los elementosestructurales del derecho, sin tomar en
cuenta su materia, solo puede realizarse
de manera muy limitada; por ejemplo:
“cuando se esclarece el concepto
cardinal de norma jurídica y se
examinan
sus
radiaciones
más
inmediatas. Pero, con ello, de ningún
modo se solucionan todos los problemas
que pueden plantearse respecto de lo
que es común a todo derecho.

La razón reside en que es de la escencia
dela regulación jurídica tender hacia una
forma
de
conducta
enteramente
determinada, por lo que no es admisible
un deber ser ciego a todo contenido. Por
ello, precisamente, la Teoría General del
Derecho no es sólo una doctrina de las
formas, sino de los contenidos jurídicos”.
Pero es claro que sólo debe tomar en
cuenta
los
fines
inmanentes
al
ordenamiento que estudia, y no, por
ejemplo, los externosque el tratadista o
el aplicador “desearían ver realizados”.

La doctrina de las normas jurídicas,
prosigue Nawiasky, ha de atender
también a los hechos sociales y a
las ideas, “no sólo porque un
derecho
desprovisto
de
fines
carecería de sentido, sino porque
su vigencia presupone que hay
sujetos reales que quieren realizar,
a través de él, determinadas
aspiraciones”.

La Teoría General sedistingue de
la Sociología Jurídica y de la
Filosofía del Derecho en que no ve
en los hechos y en las ideas
objetos independientes, y sólo los
estudia, como doctrina de los
contenidos jurídicos, en la medida
en que entran a formar parte “de
la substancia” de las normas.

La Teoría General debe ser claramente
distinguida de la Filosofía del Derecho,
insiste Nawiasky. Es cierto que ambas se
refieren a suobjeto “de acuerdo con
puntos de vistas generales”; pero
mientras aquélla estudia el derecho que
es, ésta trata del derecho que debe ser.
Considerada desde tal ángulo, la Teoría
General “es positivista”, y no puede
dejar de serlo.

Pero de este carácter suyo no debe
desprenderse la conclusión de que sea
una disciplina “puramente empírica” y
únicamente se limite a extraer y
sistematizar lo que...