Abuso De Derecho En America Latina

EL ABUSO DEL DERECHO:
Anotaciones sobre su configuración doctrinaria y legislativa.

NINA CUENTAS, José Raymundo.

“ La teoría del abuso del derecho refleja, como ninguna otra,
la crisis del derecho en las últimas décadas. Es por ello, una
institución clave para comprender los cambios producidosen cuanto a la visión del derecho de parte de los juristas de
su función en la sociedad actual”.
Carlos FERNANDEZ SESSAREGO, “Abuso del Derecho”.

I. CONTROVERSIAS ACERCA DEL DERECHO SUBJETIVO Y LAS SITUACIONES JURÍDICAS SUBJETIVAS:

1.-Naturaleza Jurídica Del Derecho Subjetivo. Diversas Teorías:

El problemafundamental del derecho subjetivo está en tratar de explicar su naturaleza jurídica. Ante esto se han presentado diversas teorías que quieren, o han querido, responder a este problema; examinemos tan sólo las direcciones fundamentales que han tenido más influencia en el pensamiento jurídico desde el siglo pasado.

Aquí es necesario referirnos a la teoría del poder de la voluntad (Willensmacht)como la primera elaborada por la ciencia jurídica moderna: y creada dentro de la escuela histórica alemana de Savignv y Windscheid, fruto del pensamiento kantiano y que enfatiza al derecho subjetivo como una esfera de poder de una persona en que la voluntad aparece como suprema, de acuerdo con el consentimiento de esta voluntad. Así vemos que se convierte en un fenómeno
espiritual donde lavoluntad del titular es indispensable para la ejecución del poder conferido y con la libertad de emplearla o no”.

Posteriormente Ihering, en su obra “Espíritu del Derecho Romano”, sustentaba que la esencia del derecho subjetivo no es la voluntad sino el interés. “La palabra interés la tomaba en el sentido más lato posible, abarcando el interés referente a las cosas concretas y materiales comoel referente a las de naturaleza ideal o intelectual, como sería por ejemplo, el interés por una obra de de arte “(Reale). El interés jurídicamente protegido, decía él.

Estas dos teorías fueron no sólo las principales, sino también las que le dieron base a las posteriores formulaciones que buscaron la esencia del derecho subjetivo, y que a pesar de las críticas es innegable el mérito que lescorresponde. Pero no podemos negar que los concentos dados por estas escuelas, sus variantes y las posteriores a éstas, fueron abstracciones que olvidaron muchas veces la dimensión social de las personas titulares de estas prerrogativas dejando de lado el contexto social a través del cual se ponen en manifiesto. Dadas estas notorias deficiencias aparecieron las reacciones a este sistemaindividualista.

Las doctrinas que negaron la existencia del derecho subjetivo a partir de diversos planos tienen como expositores más emblemáticos a Duguit y a Kelsen.
El primero, a través de una perspectiva política y social planteo que lo fundamental en el ordenamiento jurídico es la regla objetiva donde se situaba al hombre para llenar sus derechos y deberes derivados de l misma regla; Kelsen,en cambio, manifiesta sus ideas a través de una perspectiva estrictamente lógica y rechaza el concepto el concepto clásico subjetivo puesto que lo identifica con el derecho objetivo mismo.

Dichas tendencias generaron muchas confrontaciones a lo largo de todo un replanteamiento de diversos conceptos manejados por la doctrina hasta entonces, principalmente el del derecho subjetivo.

De lamano de los nuevos planteamientos filosóficos contemporáneos se acentuó el interés hacia la búsqueda de de verdadera naturaleza humana a través de corrientes como la del existencialismo y la del personalismo. En nuestro país tenemos al Dr. Carlos Fernández Sessarego como al más eximio predicador de esta tendencia. “La filosofía de la existencia, dice él, constituye sin duda la expresión...