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Que Queda del Principio de Legalidad
Un Enfoque desde la Argumentación Jurídica.

Resumen

El presente ensayo tiene por objeto revisar el principio de legalidad. Para ello se examina el contexto de su nacimiento, la Codificación ilustrada, el que contribuye a delinear la comprensión y función del principio, para los operadores jurídicos. Se examina asimismo, cómo los supuestos ilustradosdel principio han sido atacados desde diversas perspectivas: epistemológica, lingüística, metodológica, lógica y de filosofía del Derecho, y se muestra cómo va afectando de manera radical a la comprensión y a las posibilidades de realización del principio. Todo ello se hará con un enfoque y ejemplos desde el ámbito penal.

Palabras clave

Garantía constitucional de legalidad penal, lenguajelegal, irretroactividad, taxatividad, ley penal en blanco, lógica de la metodología, derrotabilidad.

Introducción

“Ya que el Emperador está ebrio tras sus veinte años de orgía
se dijo: ‘Voy a soplar la Libertad
bien delicadamente, así como a una vela!’
¡La libertad revive! ¡Él se siente extenuado!
Está preso-. ¡Oh! ¿qué nombre sobre sus labios mudos se estremece? ¿Qué pesar implacable lemuerde?”
J.A. Rimbaud (Rabias de Césares)

El principio de legalidad ha recibido ataques y cuestionamientos desde diversas perspectivas; las más conocidas son políticas. No obstante, a mi juicio, el problema más complejo que ha de enfrentar este principio, es el cuestionamiento que el Derecho en general ha recibido desde la perspectiva filosófica y de la argumentación jurídica, y que, porsupuesto, alcanza a la parcela de la legalidad. En particular, cuatro son las áreas de problemas: una epistemológica, sobre la posibilidad de conocimiento cierto del Derecho; una lingüística, con respecto a la verdadera apertura del lenguaje y la discrecionalidad judicial para fallar en una dirección u otra; lógica, relativa a la inducción de reglas del ordenamiento desde enunciados sobre normas, o a laafectación de las clases en lo singular; y ontológica-funcional, en relación con lo que sea una regla y su funcionamiento. Todo ello amenaza llevar a una total pérdida del sentido de este principio en relación con sus objetivos protectivos y los medios de realizarlos.

Lo que pretendo presentar es un muestreo y asunción de las diversas críticas particulares que han llevado a nuestro principio auna crisis en términos de sus objetivos y medios, lo que hará que no podamos contar con el principio en el sentido originalmente concebido.

Es menester precisar que, desde el punto de vista de la argumentación jurídica, la estructura y disposición con que se presenten los argumentos determinan la validez o no del razonamiento. Por tanto, no es suficiente que los argumentos estén simplementepresentes en un discurso teórico, también su orden debe ser el correcto; lo que redundará en el contenido de nuestro principio. En tal contexto, la revisión del principio de legalidad se hará desde la óptica de la argumentación jurídica, analizando qué formas de disposición no son correctas.

A efectos de lograr dicho objetivo, el plan de trabajo será el siguiente: Primero, revisaremos un par dehitos en la evolución de la importancia político-jurídica del principio y el Estado de Derecho, que ha llevado a plasmar normativamente el principio en tratados internacionales, en la Ley y la Constitución, que nos recordarán su importancia histórico-práctica (alejándonos de la tentación de la mera abstracción). En segundo lugar, examinaremos el contexto jurídico en el que nace el principio, elque contribuirá a delinear la especial forma de entender su contenido y funcionamiento, esto es su contenido teórico-institucional. En tercero, presentaremos las posibles críticas hechas desde la filosofía de la ciencia, epistemología, lingüística, lógica y filosofía del Derecho al principio.

1. Importancia del Principio

Lo que quiero traer a colación aquí es, más específica y simplemente,...