art 75 inc 23

ESTUDIOS
Las acciones positivas

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Aída KEMELMAJER

DE CARLUCCI

Es más fácil quebrar un átomo que extirpar un prejuicio de la mente humana (Albert Einstein)

1. ALGUNAS NOCIONES PREVIAS VINCULADAS
A LA IGUALDAD
La mejor comprensión del tema requiere distinguir las relaciones de la persona frente al Estado,
frente a la naturaleza y frente a la sociedad.

1. Las relaciones de la persona frenteal Estado
Las constituciones decimonónicas regularon, fundamentalmente, la relación Persona-Estado. Desde
esta perspectiva, las libertades, derechos y garantías, incluida la igualdad, tienen, fundamentalmente, efecto vertical. La principal obligación del Estado,
entonces, es mantener un ordenamiento en el que
todos sean iguales.
Para comprender mejor este punto inicial del razonamiento esconveniente distinguir las siguientes
nociones:
a) Igualdad en la ley. se trata de un mandato dirigido principalmente al legislador, para que regule
las diversas situaciones sin hacer discriminaciones
odiosas2• Normalmente, es una noción fácilmente
verificable pues hay discriminaciones obvias; por
ej., en 1880 la Corte Federal norteamericana dijo:
"Si una ley excluyera a todos los hombres blancos
deprestar servicios como jurados,
nadie podría
decir que no se ha privado a los hombres blancos
de la protección igualitaria de la lel".
Sin embargo, las cosas no se muestran siempre
con tanta claridad; justamente, la noción de discriminación indirecta u oculta permite valuar el impacto negativo (impatto negativo, en la terminología
italiana) de ciertos actos y comportamientos apa4
rentemente neutros yformalmente iguales • Por lo
Este trabajo es reelaboración de mi artículo "Las acciones positivas en la Reforma Constitucional (art. 75 inc. 23
CN)", incorporado en la obra colectiva "La incidencia de la
Reforma Constitucional en las distintas ramas del derecho",
publicación de Academia Nacional de Derecho de Buenos
Aires, Serie 11, Obras, N" 27, 1998, pág. 81. Se han incorporado algunasnovedades de la jurisprudencia de la Corte de
la Unión Europea, citas doctrinales de trabajos aparecidos
con posterioridad, y novedades sobre la jurisprudencia norteamericana.
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Compulsar, entre otros, Jouanjan, Olivier, "Le principe
d'égalité devant la loi en Droit allemand", Paris, Economica,
1992, pág. 11.
3 Strauder cl West Virginia, cit. por Currie, David, Introducción
a la Constitución de losEstados Unidos, trad. de V. Gómez, Bs.
As., Zavalía, 1988, pág. 93
• Para la noción de discriminación indirecta ver, de mi autoría,
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demás, muchas veces, la apreciación de la discriminación depende de la época, el contexto histórico, la formación cultural, etc. Por ejemplo, en el siglo
pasadO (a comienzos de éste, incluso), ningún autor
argentino reprobó la fórmula constitucional que, no
obstantereconocer expresamente la libertad de
cultos a los extranjeros, se la negó a algunos aborígenes, desde que era obligación estadual convertir
a los indígenas al catolicismo; esta forma clara de
discriminación recién fue superada en este país por
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su reforma de 1994 •
b) Igualdad ante la ley: es propia de la aplicación
de la ley y, consecuentemente, es una regla dirigida
y aplicada fundamentalmentepor los jueces.
La interpretación judicial juega un rol superlativo
y la pregunta a contestar es: ¿cuál es la función
del juez y del legislador frente a los comportamientos sociales? Sobre el punto, cabe recordar
que en 1896, en el caso Plessy c/Ferguson, no
obstante que ya se había introducido la enmienda
XIV (regla de la igualdad ante la ley), la Corte Suprema de los EE.UU., con el votodisidente del
juez Harlan, consagró la validez de la regla "sepa"El principio de igualdad y el derecho comunitario", Anales de la
Academia

Nacional de Derecho

y

Ciencias

Sociales

de Bs. As.,

año XLII, 2° época, n° 35, 1997. En EE.UU. las discriminaciones
indirectas han sido atacadas a través de la teoría del impacto
desigual (disparate impact)o Esta teoría condena la utilización de
criterios...