Autor: milagros koteich, título: la indemnización del daño extrapatrimonial a la persona, ¿un retorno a la pena privada del derecho romano?
Páginas: 39 (9692 palabras)
Publicado: 26 de junio de 2011
LA INDEMNIZACIÓN DEL DAÑO EXTRAPATRIMONIAL A LA PERSONA, ¿UN RETORNO A LA PENA PRIVADA DEL DERECHO ROMANO?
MILAGROS KOTEICH KHATIB∗
SUMARIO. I. Introducción II. El ‘delito privado’ romano de la iniuria y su correspondiente pena privada. III. La irrupción de los derechos de la personalidad en el derecho civil contemporáneo. IV. Diferentes tesis acerca de la función de la indemnización por dañoextrapatrimonial a la persona. A. “Reparación simbólica”. B. Satisfacción para la víctima. C. Pena privada. V. En el derecho contemporáneo, la naturaleza de los criterios alternativos (al mercado) empleados por el juez en el establecimiento del quantum de la indemnización es lo que determina la presencia o no de una pena privada. [Palabras claves: Daño, resarcimiento, culpa, pena privada]
I.INTRODUCCIÓN Hasta hace pocos años nadie dudaba en afirmar que la finalidad de la responsabilidad civil era eminentemente, y quizás exclusivamente, resarcitoria. La pena privada entendida como obligación de pagar una suma de dinero a favor del agraviado en cuantía establecida con prescindencia de la entidad real del daño y cuyo propósito es sancionar la culpa del agente- se consideraba unareminiscencia, apenas, del remoto pasado1, que adicionalmente “traía a la mente cierto olor a barbarie” dado que la ‘purificación’ de la responsabilidad civil de su primigenia función sancionatorio-preventiva se daba por descontada2. Sin embargo, en la actualidad, determinados factores, como la irrupción de los derechos de la personalidad en el campo del derecho privado y, más recientemente, la consagraciónexpresa de la categoría de los “daños punitivos” en el Anteproyecto de
∗ Docente de la Universidad Externado de Colombia (Bogotá). Doctora en Derecho de la Scuola Superiore Sant’Anna (Pisa, Italia). Correo electrónico: milagros.koteich@uexternado.edu.co. 1 En el derecho romano encontramos que “‘pena’ indica la suma de dinero que el reo pagaba en lugar de la sanción corporal sobre su propiapersona; este pago, en base al cual el reo extinguía su responsabilidad por el hecho ilícito cometido, inicialmente era voluntario, fruto de un acuerdo, como podemos deducir además de las XII Tablas; luego, este pago se trasforma en obligatorio por ley, para excluir una acción corporal y violenta de una persona privada sobre otra”: SCHIPANI, Sandro, “De la Ley Aquilia a Digesto 9: perspectivassistemáticas del Derecho Romano y problemas de la responsabilidad extracontractual”, en Revista de Derecho Privado, 12-13, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2007, p. 272. 2 En similar sentido, GALLO, Paolo, Pene private e responsabilità civile, Giuffrè, Milano, 1996, passim, en particular, pp. 28, 173, 211. Cfr. también, BUSNELLI, Francesco Donato, “Verso una riscoperta delle “pene private?’”,en Le pene private (dir. BUSNELLI, Francesco Donato y SCALFI, Gianguido), Giuffrè, Milano, 1985, pp. 3 ss.
II Encuentro de Iusprivatistas “Roma y América para la Armonización del Derecho Privado Latinoamericano” Universidad Externado de Colombia – Università degli Studi di Roma Tor Vergata, 2009
reforma del Code Civil francés (artículo 1371)3, han encendido el debate acerca de una posiblerecuperación de la originaria función sancionatorio-preventiva de la obligación que surge ex delicto o -como diríamos hoy- responsabilidad civil extracontractual4. En efecto, la tutela civil (aún en construcción) de los derechos de la personalidad5, es decir, su ‘paso’ del derecho público a (además) el derecho privado – pues su relevancia jurídica en el pasado se circunscribía únicamente a lasrelaciones de índole política y penal6-, no ha sido en absoluto un proceso “indoloro”, sino que por el contrario ha sometido al instituto de la responsabilidad civil a una “fortísima tensión evolutiva”7; su tradicional función, la de resarcir, se ha visto en crisis8 frente a la protección de esos nuevos intereses y nuevos daños que son ‘inasibles’ o que, cuando menos, no son susceptibles de ser...
MILAGROS KOTEICH KHATIB∗
SUMARIO. I. Introducción II. El ‘delito privado’ romano de la iniuria y su correspondiente pena privada. III. La irrupción de los derechos de la personalidad en el derecho civil contemporáneo. IV. Diferentes tesis acerca de la función de la indemnización por dañoextrapatrimonial a la persona. A. “Reparación simbólica”. B. Satisfacción para la víctima. C. Pena privada. V. En el derecho contemporáneo, la naturaleza de los criterios alternativos (al mercado) empleados por el juez en el establecimiento del quantum de la indemnización es lo que determina la presencia o no de una pena privada. [Palabras claves: Daño, resarcimiento, culpa, pena privada]
I.INTRODUCCIÓN Hasta hace pocos años nadie dudaba en afirmar que la finalidad de la responsabilidad civil era eminentemente, y quizás exclusivamente, resarcitoria. La pena privada entendida como obligación de pagar una suma de dinero a favor del agraviado en cuantía establecida con prescindencia de la entidad real del daño y cuyo propósito es sancionar la culpa del agente- se consideraba unareminiscencia, apenas, del remoto pasado1, que adicionalmente “traía a la mente cierto olor a barbarie” dado que la ‘purificación’ de la responsabilidad civil de su primigenia función sancionatorio-preventiva se daba por descontada2. Sin embargo, en la actualidad, determinados factores, como la irrupción de los derechos de la personalidad en el campo del derecho privado y, más recientemente, la consagraciónexpresa de la categoría de los “daños punitivos” en el Anteproyecto de
∗ Docente de la Universidad Externado de Colombia (Bogotá). Doctora en Derecho de la Scuola Superiore Sant’Anna (Pisa, Italia). Correo electrónico: milagros.koteich@uexternado.edu.co. 1 En el derecho romano encontramos que “‘pena’ indica la suma de dinero que el reo pagaba en lugar de la sanción corporal sobre su propiapersona; este pago, en base al cual el reo extinguía su responsabilidad por el hecho ilícito cometido, inicialmente era voluntario, fruto de un acuerdo, como podemos deducir además de las XII Tablas; luego, este pago se trasforma en obligatorio por ley, para excluir una acción corporal y violenta de una persona privada sobre otra”: SCHIPANI, Sandro, “De la Ley Aquilia a Digesto 9: perspectivassistemáticas del Derecho Romano y problemas de la responsabilidad extracontractual”, en Revista de Derecho Privado, 12-13, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2007, p. 272. 2 En similar sentido, GALLO, Paolo, Pene private e responsabilità civile, Giuffrè, Milano, 1996, passim, en particular, pp. 28, 173, 211. Cfr. también, BUSNELLI, Francesco Donato, “Verso una riscoperta delle “pene private?’”,en Le pene private (dir. BUSNELLI, Francesco Donato y SCALFI, Gianguido), Giuffrè, Milano, 1985, pp. 3 ss.
II Encuentro de Iusprivatistas “Roma y América para la Armonización del Derecho Privado Latinoamericano” Universidad Externado de Colombia – Università degli Studi di Roma Tor Vergata, 2009
reforma del Code Civil francés (artículo 1371)3, han encendido el debate acerca de una posiblerecuperación de la originaria función sancionatorio-preventiva de la obligación que surge ex delicto o -como diríamos hoy- responsabilidad civil extracontractual4. En efecto, la tutela civil (aún en construcción) de los derechos de la personalidad5, es decir, su ‘paso’ del derecho público a (además) el derecho privado – pues su relevancia jurídica en el pasado se circunscribía únicamente a lasrelaciones de índole política y penal6-, no ha sido en absoluto un proceso “indoloro”, sino que por el contrario ha sometido al instituto de la responsabilidad civil a una “fortísima tensión evolutiva”7; su tradicional función, la de resarcir, se ha visto en crisis8 frente a la protección de esos nuevos intereses y nuevos daños que son ‘inasibles’ o que, cuando menos, no son susceptibles de ser...
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