Bien Jurídico

El bien jurídico como paradigma en la construcción de la dogmática jurídico penal de contención y garantísta.

Desde finales del siglo XIX y todo el curso del siglo XX, la dogmática jurídico penal experimento grandes cambios, en correspondencia con los cambios sociales, políticos y económicos que vivió el mundo, como fueron dos guerras mundiales y los caóticos periodos de entreguerras; elsurgimiento de los EE. UU. como primer potencia militar y económica del mundo; el fenómeno llamado imperialismo, que a grandes

rasgos consistió en la nueva forma de colonización económica de las potencias hacia los países mal llamados en vías de desarrollo; el fenómeno del terrorismo; la llamada guerra fría entre los bloques de los países capitalistas y los países del llamado socialismo real; losgrandes avances en la ciencia y en la técnica; en fin, todo ese torbellino de sucesos que se suscitaron durante el siglo XX y que tuvieron sus antecedentes próximos en las postrimerías del siglo XIX. Ante tales cambios en el mundo, y por tanto en las ciencias, la ciencia jurídica y en específico la ciencia jurídico penal, la llamada dogmática jurídico penal, experimento cambios en su concepción,elaboración y construcción. Cambios que siempre tuvieron como referente las condiciones sociales y los objetivos que se trataban de conseguir en las sociedades en las cuales se aplicó determinada metodología para sistematizar e interpretar el derecho penal positivo, ese mundo del delito y de la pena; es decir, la forma de racionalizar los procesos de criminalización primaria y secundaria que se dieron yque se dan en nuestras sociedades occidentales. Así, a grandes rasgos y pecando de la síntesis, debido a la extensión del presente ensayo, podemos metodológicamente marcar tres periodos en el devenir histórico de la evolución de la moderna dogmática jurídico penal de occidente, que va desde finales del sigo XIX hasta a los años sesenta, aproximadamente, del siglo XX, caracterizándose por sercategorial y ontológica; teniendo así, el periodo del causalismo, con el modelo propuesto por von Lizst-Beling; el modelo de los neokantianos, cuyo máximo exponente lo es Edmund Mezger y, por último, el modelo del llamado finalismo o teoría final de la acción, siendo su autor y máximo exponente

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Hans Welzel, sin perder de vista que siempre las divisiones históricas son arbitrarias y que no se puederomper la red de la historia sin cometer arbitrariedades y debiendo considerar que dentro de estos tres grandes modelos existen enormes variantes y grandes iuspenalistas detrás de ellas, que pecamos en omitir, lo cual solicitamos se nos autorice en aras de centrar el tema a discusión, que lo es el problema del bien jurídico; no debiendo perder de vista que los modelos y las teorías formuladas sonconstruidas sobre el modelo que les precede y del cual son su antecedente. 1 Después de esta dogmática jurídico penal categorial tradicional, en los años setenta comenzaron los ensayos de una construcción de la dogmática jurídico penal sistemática funcional, la cual admite que en la construcción de los conceptos jurídico penales no se puede prescindir de sus fines, político criminales o políticosen general, así como que tampoco están informados por la naturaleza ni por datos ónticos, sino que se construyen en función de objetivos penales (político criminales) prefijados 2. Entre estos intentos tenemos los modelos funcionales penales del profesor Claus Roxin, con un funcionalismo hasta cierto punto progresista; el modelo del profesor Günter Jakobs, influenciado por el idealismotrascendental alemán de Hegel, y que por eso lo hace un tanto total y neutral; y el modelo construido por el profesor español Gimbernat Ordeig. Esta corriente funcionalita que postula la construcción de una dogmática político criminal, se hace bajo la base de un discurso legitimante del poder punitivo que se desprende de las posiciones preventivo generales, atendiendo al sentido que tiene la pena en una...