Ciencia

EL DERECHO Y EL PROBLEMA
DE SU INDETERMINACIÓN
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por Rolando Tamayo y Salmorán2

SUMARIO: 1. INTRODUCCIÓN. II. EL ORDEN JURÍDICO. 1. El derecho como un als ob. 2. Pannomion. 3. La Teoría III. IDENTIDAD. 1. La prueba de las “fuentes”. 2. Ius est positum. IV. UN PARÉNTESIS SOBRE LAS NORMAS. 1. Partículas Elementales del derecho. 2. Presunción dogmática. V. «MECÁNICA JURÍDICA». 1. Laestructura básica del orden jurídico. 2. Validez sistémica. 3. La función de facultar. 4. La función constitutiva. VI. INDETERMINACIÓN 1. Incompletitud3 y su paradoja. 2. La “libertad” de los órganos de aplicación. VII. LA LECTURA ALTERNATIVA: INTERPRETACIÓN. VIII. ¿PERPLEJIDAD? IX. FINAL. BIBLIOGRAFÍA.

1. Introducción En este ensayo intento explorar algunas de las dificultades que enfrenta la teoríadel derecho en la determinación de las entidades de un orden jurídico. Una descripción del orden jurídico, si es apropiada, debería ser suficiente para determinar qué tipo de entidades componen dicho orden y cómo es que éste funciona. Ahora bien, mi propósito es demostrar por qué, y hasta qué punto, el derecho (i.e. cualquier orden jurídico) padece de indeterminación insuperable de sus entidades.El título del trabajo pareciera presuponer que la indeterminación a que éste se refiere es una cuestión probada, conocida. De ahí que sea
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Este artículo es la versión escrita de mi ponencia del mismo nombre, sometida a las XIII Jornadas Argentinas de Filosofía Jurídica y Social, celebradas en La Falda, Córdoba, del 7 al 9 de octubre de 1999. Este trabajo tiene un antecesor directo en miponencia: “The Legal System. (The Problem of the Indeterminacy of its entities)”, presentada al XIXth International Congress of Philosophy of Law and Legal Philosophy de la IVR (Internationale Vereinigung für Rechts- und Sozialphilosophie, celebrado en Nueva York, del 25 al 30 de junio 1999. Facultad de Derecho, Universidad Nacional Autónoma de México. Sit venia verba.

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necesario explicarqué se entiende con ‘indeterminación del derecho’, o al menos, qué debemos entender aquí en ensayo. Una apropiada teoría del derecho que explique las entidades de este «conjunto» y cómo es construido, da cuenta de las cuestiones de (i) identidad (tanto de pertenencia como de unidad) y de existencia del orden jurídico. Sin embargo, la «mecánica jurídica» (y con esta expresión me refiero a lainterrelación especial en la que se encuentran las entidades de este conjunto), muestra precisamente que las entidades de un orden jurídico, en fuerte analogía con las partículas en la de mecánica cuántica, sufren de una indeterminación insuperable y, esto genera (o debiera generar) gran perplejidad. A esta perplejidad apunta la frase ‘el problema de la indeterminación del derecho’. De ahí que cabepreguntar: ¿qué pasa si esto es así? ¿Afecta esta indeterminación las funciones del derecho (cualesquiera que éstas sean) o la actividad de los profesionales del derecho? o bien ¿Esta indeterminación desconcierta acaso a jueces y abogados en su quehacer cotidiano? O más aún, ¿para qué nos sirve un derecho indeterminado? Una idea ampliamente aceptada, es que la teoría (en adelante ϑ)4 pretende ser,tiene que ser (si es explicación), descriptiva. Ahora bien, una teoría que pretenda describir el derecho as it is (tal como es) enfrenta, inter alia, el siguiente problema: (i) lo que juristas y profesionales del derecho (jueces y abogados) hacen con el derecho es parte de lo que el derecho es (esta podría ser la formulación débil de esta tesis), y (ii) lo que los juristas5 quae juristas dicen sobreel derecho (y lo que dicen sobre lo que ellos hacen) es, también, parte de lo que el derecho es.6

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‘Teoría’ entendida como conjunto de hipótesis explicativas que dan cuenta de un sector de la realidad (Vid.: Guibour, Ricardo. Derecho, sistema y realidad, Buenos Aires, Astrea, 1986 [Filosofía y Derecho, 13], p. 10.). Incluyendo, mutatis mutandi, a los profesionales del derecho (jueces y...