Contrato Preparatorio

PRECONTRATO Y OPCIÓN
Esteve BOSCH CAPDEVILA*
SUMARIO: I. Introducción. II. El precontrato. III. La opción como
precontrato de carácter unilateral. IV. Opción personal y opción
real: precontrato y derecho real de adquisición. V. El régimen juridico
de la opción de naturaleza personal.

I. INTRODUCCIÓN
Una de las instituciones civiles más estudiadas por la doctrina en los últimos tiempos esel precontrato, también denominado, entre otras expresiones, pactum de contrahendo,1 “contrato preliminar”, “promesa de contrato”,
o “contrato preparatorio”. Por lo que al derecho español se refiere, no se
puede decir que exista unanimidad, ni mucho menos, en lo que a la caracterización de la figura se refiere.2 Las discrepancias, motivadas en parte

* Profesor titular de Derecho civil,Universitat Rovira i Virgili, Tarragona, España.
1
Esta es la denominación que tradicionalmente se ha dado a la institución, y que da a
entender un origen romano. Y aunque efectivamente parece que es así, el pactum de
contrahendo no ha sido objeto de una especial atención por parte de la romanística. Incluso hay autores que entienden que aunque el derecho romano podía ofrecer algunos ejemplos defiguras precontractuales, no tenía el grado de abstracción necesario para la creación de una teoría general sobre el mismo; en este sentido crítico, Alguer, José, “Para la
crítica del concepto de precontrato”, Revista de Derecho Privado, octubre de 1935, p.
331, afirma que “En síntesis, el derecho romano no se elevó al grado de abstracción de las
formas jurídicas, que constituye el campo abonadopara el discurso jurídico creador del
precontrato. Pueden hallarse ciertamente en el derecho romano fuentes casuísticas para
forjar sobre ellas la idea de precontrato. Pero es menester un grado de predisposición de
ánimo que, sin duda, no encajaría en el espíritu del jurista romano, ni en la “suptilitas
verborum”.
2
Un estudio detallado de la figura lo podemos encontrar en Román García,Antonio,
El precontrato. Estudio dogmático y jurisprudencial, Madrid, Montecorvo, 1982. Para

3

4

ESTEVE BOSCH CAPDEVILA

por la profunda laguna legal existente al respecto,3 se producen tanto a
nivel doctrinal como jurisprudencial, y afectan no solamente a la naturaleza jurídica de la figura, sino incluso a su admisión como categoría autónoma. Por ello, resulta comprometedor ofrecer unaaproximación inicial al
concepto de precontrato, sin que ello signifique tomar partido por alguna
de las diversas teorías sobre el mismo. Puede existir un cierto consenso en
entender que el precontrato permite a las partes (a una o a ambas, según
sea unilateral o bilateral) dar eficacia a un contrato respecto al que se ha
acordado ya su contenido. Las dudas surgen básicamente en torno a larelación entre precontrato y contrato definitivo.
En ocasiones, la razón de ser del precontrato ha sido puesta en tela de
juicio. Si existe para las partes obligación de contratar, ¿por qué no celebrar directamente el contrato definitivo? La utilidad del precontrato podría encontrarse en que permite conseguir una vinculación entre las partes
sin que sea preciso, de momento, cumplir losrequisitos que precisa el
contrato definitivo.4 Mucho más clara es la razón de ser de una de las
modalidades de precontrato: la opción,5 muy utilizada en la práctica jurídica (piénsese, por ejemplo, en las denominadas stock options). En este
caso sí es evidente la sustantividad de la figura, al hallarse vinculada
—en cuanto a la fuerza obligatoria del contrato— solamente una de las
partes.
En elpresente trabajo pretendemos analizar ambas figuras, precontrato
y opción, ofreciendo nuestra particular concepción de las mismas a partir
del esquema que se deduce de la regulación del derecho de opción en el

una visión más sintética respecto a las principales líneas doctrinales en España, véase
Clavería Gosálbez, Luis Humberto, “Notas sobre el denominado precontrato”, en González
Porras, J....