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1. La Colonia
El régimen colonial español fue el producto de la incorporación, adaptación y transformación del derecho metropolitano español, arraigado en
la tradición medieval iusnaturalista europea, a las circunstancias complejas
y variables que tuvieron lugar por aquel entonces en los territorios coloniales (Cutter 1999). El derecho español estaba consagrado en documentos
tales como ElOrdenamiento de Alcalá (1384) las leyes de Toro (1505), Nueva
recopilación de castilla (1567) y Novísima recopilación de Castilla (1805). Subordinados a tales normas estaban los fueros o cartas municipales, los cuales debían ser aplicados a falta de norma real. En tercer lugar estaban las
normas de derecho romano y canónico contenidas en las Siete Partidas de
Alfonso X. Inicialmente en las Indiasespañolas se aplicaban las normas
producidas en el régimen de castilla. En 1614 sin embargo, Pelipe II determinó que sólo tendrían vigor aquellas normas formuladas de manera específica para los territorios coloniales. Así se creó la Recopilación de las Indias
de 1680 y el inicio de un orden legal específico en la América española.
Pero el derecho originado en castilla sólo era una fuentenormativa
entre otras, si bien, desde el punto de vista puramente formal, se le consideraba superior a las demás. Las normas locales emanadas de los virreyes, las
audiencias, los gobernadores, los corregidores, los alcaldes y los cabildos,
muchas de ellas fundadas en la costumbre y la equidad, comprendían el
grueso del derecho aplicado en las indias y a este se le conoce como derecho
indianocriollo. A medida que se desarrollaba el régimen colonial, las fuentes
locales del derecho fueron ganando terreno, de tal manera que a finales del
s i g l o XVI I I e l de r e cho indi ano c r i o l l o ha b í a adqui r ido una ent idad
sustancialmente diferente a la del derecho castellano.
El resultado de la transferencia legal, desde España, a más de cinco mil
kilómetros dedistancia, hacia las Indias españolas, fue la creación de un
derecho original y dotado de vínculos difusos frente a sus fuentes españolas. La relativa autonomía del derecho indiano con respecto al derecho
español ha dado lugar a una interpretación crítica, en buena parte propiciada por los líderes la ilustración criolla del siglo XIX, según la cual el
derecho Indiano se caracterizaba por suautoritarismo y su ineficacia.
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Acorde con esta opinión, las nuevas repúblicas intentaron reemplazar el derecho dúctil y
variable de la colonia con un derecho predecible, racional y universal.101
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MAURICIO GARCÍA VILLEGAS
APUNTES SOBRE CODIFICACIÓN Y COSTUMBRE EN LA
HISTORIA DEL DERECHO COLOMBIANO
Recientemente, sin embargo, esta interpretación ha sido puesta en tela dejuicio por autores menos interesados en la descalificación pura y simple del derecho colonial que en la comprensión de sus funciones y de su lógica interna
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Esta
visión interpretativa del derecho Indiano pone de presente, ante todo, el carácter de los destinatarios de las normas. La sociedad colonial estaba fundada en
una concepción orgánica y católica, en la cual poca cabida tenían lasnociones
de individuo o de derechos. Dicha concepción favorecía las relaciones jerárquicas, las prerrogativas y el poder fundado en la autoridad. A falta de individuos,
en el sentido moderno, había corporaciones que detentaban lo esencial del poder político, moral y económico.
En el ámbito jurídico se hacía la distinción entre justicia y derechos, en acuerdo con la diferencia establecida por elDerecho Romano entre ius y lex. La justificación esencial del derecho era la realización de la justicia, siendo la ley un mero
instrumento en la búsqueda de este propósito. La primera función del rey era la
de administrar justicia.
Con el paso del tiempo la palabra derecho y la palabra ius se utilizaron como
sinónimos en contraste con las leyes. El juez colonial cumplía una función primordial...
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