Creación del Derecho

Creación del Derecho.


1. La creación del Derecho.
1.1 Enfoque introductorio.
La palabra “fuente” viene del latín “Fons, -ntis” que significa agua que brota de la tierra. La RAE la define como Principio, fundamento u origen de algo o manantial de agua que brota de la tierra. El término fuente- escribe Du Pasquier- crea una metáfora bastante feliz, pues remontarse a las fuentes de un rioes llegar al lugar en que sus aguas brotan de la tierra; de manera semejante, inquirir la fuente de una disposición jurídica es buscar el sitio en que ha salido de las profundidades de la vida social a la superficie del Derecho.

1.2 La creación del derecho como un fenómeno complejo.
La creación del derecho aparece como un fenómeno complejo y dinámico que incorpora, desincorpora o renuevavalores, principios, creencias, aspiraciones, necesidades u otros criterios y normas jurídicas.
El derecho se concibe no como algo dado, ni como el resultado o la invención de un solo hombre ni de una sociedad, de un solo momento histórico o de un solo proceso legislativo o jurisprudencial, es la obra de creación permanente que se realiza por un complejo entramado de actos y procesos complementariosque tienen verificativo en un contexto histórico, político y social determinado.

2. Doctrina de las fuentes del derecho.
En términos más contemporáneosJosep Aguiló Regla establece que sobre las fuentes del derecho existen tresenfoques: el explicativo o social; el justificativo o valorativo y el sistemático o formalista. El explicativo o social da cuenta de los factores sociales que explicanla génesis y el contenido de las normas jurídicas; el justificativo o valorativo entraña los valores o bienes que justifican a las normas jurídicas (justicia, bien común y seguridad jurídica), y el sistemático o formalista implica el régimen jurídico de la creación de las normas jurídicas.
Dice García Máynez que en la terminología jurídica la palabra fuente tiene tres acepciones, ya sea que setrate de fuentes formales, reales o históricas. Por fuente formal se suele entender el proceso de creación de normas jurídicas; fuente real son los factores y elementos que determinan el contenido de tales normas, y fuente histórica son los documentos que encierran el texto de una ley o conjunto de leyes.
Lo anterior significa que en esos tres niveles existenfuentes diversas del derecho: fuentesde carácter sociológico, axiológico o justificativo, y fuentes formales.
Las ideas expuestas de García Máynez y de Aguiló nos aclaran que dentro de la temática de las fuentes formales del derecho hablamos de la problemática en torno al cómo y dónde nacen las normas.

2.2 Fuentes reales o materiales.
Son los factores y elementos que determinan el contenido de las normas

2.3 Fuenteshistóricas.
Son los documentos (inscripciones, papiros, libros,etc.), que encierran el texto de una ley o conjunto de leyes. Ejemplo: Las Instituciones, El Digesto, el Código y las Novelas, son fuentes del derecho romano

2.4 Fuentes formales.
Son los procesos de creación de las normas jurídicas. Ahora bien; la idea de proceso implica la de una sucesión de momentos. Cada fuente formal estáconstituida por diversas etapas que suceden en cierto orden y deben realizar determinados supuestos. De acuerdo con la opinión generalizada, las fuentes formales del derecho son la legislación, la costumbre y la jurisprudencia.
La Legislación: en los países de derecho escrito, la legislación es la más rica e importante de las fuentes formales. Podríamos definirla como el proceso por el cual uno o variosórganos del Estado formulan y promulgan determinadas reglas jurídicas de observación general a las que se da el nombre específico de leyes. Los autores analizan a la ley como fuente formal, sin embargo, la ley es producto de la legislación (recordar metáfora de Du Pasquier)
La costumbre: Inveterata consuetudo et opinio iuris seu necessitatis (La costumbre inveterada-antiguo o arraigado- y la...