delito de funcion



DISCUTIBILIDAD DEL DELITO DE FUNCION


Cuando hablamos de la discutibilidad del delito de función entendemos que el tema no es claro y existen posición diversas sobre su definición y aplicación.

Para tratar el tema debemos ubicarnos en el plano histórico de lo que concemos como Justicia Militar en el Perú, es decir, debemos repasar brevemente su origen y desarrollo, sutratamiento en el tiempo en las Constituciones y el ordenamiento legal, asi como, revisar las posiciones doctrinarias y jurisprudenciales respecto al delito de Función en el Perú y como se entiende tal delito en el Derecho Penal Militar comparado.

Históricamente sabemos que la Justicia Militar es de larga data, diremos para resumir que surgió con la formación de los ejércitos para velar por sudisciplina, que en principio era obligación de los Capitanes Generales, por el conocido “dogma” de “Quien manda juzga”, empero, la atareada labor de Capitán General en la conducción de la guerra hace nacer la figura del Auditor de Guerra, como su consejero “legal” y la misma necesidad y complejidad del fenómeno de la guerra, así como, la especialización de las funciones castrenses dan origen alos Jueces Militares, Consejos de Guerra y Tribunales Supremos Miiltares, hechos que verificamos en principio en las Ordenanzas Militares y posteriormente en las Constituciones y Leyes Orgánicas y Códigos de Justicia Militar de diferentes naciones.

Lo que es importante en esta oportunidad es señalar que la Justicia Militar llega al Perú durante el coloniaje y que las Ordenanzas MilitaresEspañolas y Las Leyes de Indias, en lo que a materia castrese se refiere, fueron de aplicación en estas tierrras, incluso hasta muy entrada la república. En la Constitución de Cádiz de 1812, que algunos autores consideran como la primera constitución peruana, se reconoce la existencia del Fuero Militar en su Art. 250º al referir que “Los Militares gozarán también de fuero particular, en los términosque previene la ordenanza o en adelante previniera”, he allí un primer reconocimiento constitucional de la existencia de la Justicia Militar, en sentido actual.

En 1821, San Martín dictó un reglamento provisional que disponia entre otras cosas, la conformación de un Tribunal para que investigue y resuelva los delitos de infidencia, espionaje y Traición a la Patria, entre otros y en 1822, porLey del Congreso de ese entonces se creó un Tribunal de Seguridad Pública, integrado por un Magistrado, un militar y un letrado para someter a las sediciosos y perturbadores del orden público.

Las Constituciones de 1823, 1826 y 1828 no regularon la materia especifica de la Justicia Militar, en cambio se dieron leyes especiales al respecto, creándose en 1823 el Consejo Militar Permanente y en1832 se promulgó la ley de dirimencias de competencia entre la Juridicción Militar y la Juridicción Civil, ello por en esa época existían ya controversias sobre competencia entre ambos fueros.

La Constitución de 1834, que en opinión de Basadre fue antimilitarista, estableció el Consejo Supremo de Guerra, Instancia conformada por siete Jueces que conocía de los recursos de nulidad que seplanteaba en la Jurisdicciòn Militar.

Las posteriores constituciones de 1839, 1856 y 1860 no tratan en forma especifica sobre la Justicia Militar, empero, el artículo 119º de la Constitución de 1860, que rigió hasta 1920, estableció que la obediencia militar debía ajustarse a las leyes y ordenanzas militares, es decir que debia estar sujeto al principio de legalidad.

La Constitución de 1920preveía en su Art. 156º que la “Justicia Militar no podrá por ningún motivo, extender su jurisdicción sobre personas que no estén en servicio en el Ejército, a no ser en caso de Guerra Nacional”, aquí apreciamos que la norma constitucional limitaba la competencia de la Justicia Militar en tiempo de paz, es decir que esa competencia no podía extenderse a los civiles que no tuvieran relación con el...