Delitos tributarios

Delitos tributarios, bien jurídico protegido y principio de proporcionalidad

Por José Daniel Cesano [1]

I.- El caso y la tesis de la mayoría.

La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Penal Económico (Sala B), con fecha 30 de noviembre de 2006, emitió un muy extenso pronunciamiento[2] en donde, entre otras cuestiones, abordó un planteo de inconstitucionalidad, deducido por laasistencia técnica de uno de los imputados, con respecto al artículo 15, inciso “b”, de la ley penal tributaria.
La mayoría del Tribunal (Dres. Marcos Arnoldo grabivker y Carlos Alberto Pizzatelli) rechazó la defensa articulada, sosteniendo en definitiva que: “[...] por el hecho de agravarse la pena mínima establecida por el art. 4 de la ley 24.769, según la que se prevé por el art. 15 “b” de la mismanorma, en atención a la cantidad de personas intervinientes en el hecho [...] que se investiga, la escala penal aplicable no se torna desproporcionada ni irrazonable.” (fundamento jurídico n° 82)[3].
Para llegar a tal conclusión, los magistrados desarrollaron diversas razones:
1º) Por una parte, se realizó una remisión a los fundamentos jurídicos nº 33 a 61 y 62 a 81, del mismopronunciamiento, en donde, respectivamente, tanto desde una perspectiva general como particular, se dieron distintas explicaciones para justificar el rechazo de la inconstitucionalidad. Puntualmente, en aquellos pasajes del fallo, se aludió a:
A) Un primer grupo de argumentos (fundamentos nº 33 a 61) partió de consideraciones vinculadas con el bien jurídico. El razonamiento comenzó por caracterizar a losilícitos tributarios como una especie comprendida dentro de los delitos económicos. Esta categoría (delitos económicos) se entendió conformada por aquellas infracciones que protegen, como bien jurídico supraindividual, el orden público económico; entendido este concepto en función de la tutela de la economía social de mercado (fundamentos n° 33 a 36). Sentado esto – y luego de efectuar otrasconsideraciones que guardan relación (a) con los motivos de la criminalidad económica (esto es: el ánimo de lucro, que fue calificado por los votantes como una razón “baladí” para delinquir, lo que justifica la mayor intensidad del reproche) y (b) la técnica legislativa de no inclusión de los delitos tributarios dentro de los Títulos o Capítulos del Libro II del Código penal[4] - señalaron, citando aEnrique Aftalión, que la determinación del bien jurídico en los delitos económicos “(...) no debe ser limitada, de manera sólo liminar o superficial, al que parecería advertirse sólo por aparecer como inmediata o directamente tutelado, sino que cabe un escrutinio más profundo para poder avizorar las consecuencias de aquellas transgresiones que, aunque ‘prima facie’ podrían parecer no tan inmediatas,deben ser valoradas especialmente a fin de mensurar, de manera debida y adecuada, el alcance, la magnitud y la dimensión de aquellos hechos ilícitos; máxime (...) con una visión realista de la sociedad argentina actual.” (fundamento jurídico n° 52).
B) En un segundo momento de la argumentación (comprendida entre los fundamentos jurídicos 62 a 74) – y partiendo de los razonamientos generalesresumidos en el apartado anterior – se estableció un puente entre la delincuencia económica (como género) y la tributaria como especie. En tal sentido, y tras señalar que esta última forma de criminalidad se orienta a la tutela frente a ataques dirigidos contra la hacienda pública, los magistrados expresaron que este objetivo de protección “no es el único que se pretende cumplir con el Régimen PenalTributario” (fundamento jurídico n° 64). Con la finalidad de demostrar su aserto apelaron (a través de la cita reproducida por muy calificada doctrina) a las opiniones del miembro informante de la mayoría que actúo durante la gestión parlamentaria (Cámara de Diputados) de la ley 24.769, en el sentido que: el bien jurídico en estos delitos “(...)excede el plano de lo individual al estar afectada la...