Derecho Administrativo Medidas Cautelares

Introducción
El Código Procesal Contencioso Administrativo introdujo un cambio paradigmático en la justicia contencioso administrativa. Su principal objetivo es ceñirla plenamente a lo dispuesto en el numeral 49 de la Constitución Política: "Establécese la jurisdicción contencioso-administrativa como atribución del Poder Judicial con el objeto de garantizar la legalidad de la funciónadministrativa del Estado, de sus instituciones y de toda otra entidad de derecho público. La desviación de poder será motivo de impugnación de los actos administrativos. La Ley protegerá, al menos, los derechos subjetivos y los intereses legítimos de los administrados. En relación con el citado ordinal, aparece el numeral 41 de la Carta Magna, esto es, el derecho de los justiciables a obtener unajusticia pronta y cumplida, resulta posible identificar el derecho fundamental atípico de las partes de un proceso a obtener una tutela cautelar. No puede existir una tutela judicial pronta y cumplida o efectiva, si el órgano jurisdiccional no puede ejercer un poder de cautela flexible y expedito. Bajo esta inteligencia, la tutela cautelar es un componente esencial o una manifestación específica de unatutela judicial pronta y cumplida, puesto que, por su medio puede garantizar provisionalmente la efectividad de la sentencia definitiva o de mérito. El presente trabajo pretende exponer y desarrollar sin agotar el tema, las disposiciones normativas que en esta materia regula el Código Procesal Contencioso Administrativo. Pretendiendo el autor que de manera sencilla pero sustanciosa sea de fácilentendimiento, el tratamiento del instituto cautelar, que como se a indicado supra tiene una naturaleza inclusive de rango constitucional.
Tema Primero
La Medida Cautelar. Función y Derecho Fundamental
La tutela cautelar tiene como función primordial garantizar el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia. En efecto su único objetivo es evitar que en el lapso requerido para tramitarun proceso, se le cause a una de las partes una lesión grave y de difícil reparación. No siendo su propósito prejuzgar sobre el fondo del asunto principal debatido.
Por su parte de considera un derecho fundamental atípico derivado del articulo 41 de la Constitución Política, que se refiere al derecho a una justicia pronta y cumplida. "El derecho a la tutela cautelar, en cuanto incardinado en elcontenido esencial del derecho más general a una justicia pronta y cumplida, comprende el derecho de pedir y obtener del órgano jurisdiccional las medidas cautelares necesarias, idóneas y pertinentes para garantizar la eficacia de la sentencia de mérito –función esencial de la tutela cautelar-, si se cumplen los presupuestos de ésta (apariencia de buen derecho -fumus boni iuris- y el peligro en lamora -periculum in mora-). Correlativamente, el órgano jurisdiccional tiene la obligación de ordenar o emitir la medida provisoria si concurren los presupuestos para su adopción. Del núcleo esencial del derecho fundamental a la tutela cautelar, se pueden extraer dos consecuencias, a saber: a) El otorgamiento de una medida cautelar no depende, exclusivamente, del libre y prudente arbitrio odiscrecionalidad judicial, y b) el legislador ordinario no puede negar, limitar, restringir o condicionar tal derecho. Los límites extrínsecos de este derecho fundamental están constituidos por los principios de igualdad (artículo 33 de la Constitución Política), para evitar un privilegio injustificado o una distinción objetivamente infundada y el de proporcionalidad, en sus diversas especificaciones deidoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto, así como por el derecho fundamental a la defensa y el contradictorio (artículo 39 ibídem). Bajo esta inteligencia, la tutela cautelar es constitucionalmente obligatoria cuando puedan desaparecer, dañarse o perjudicarse, irremediablemente, las situaciones jurídicas sustanciales de las partes, llámense derechos subjetivos o intereses...