Derecho comercial

HIPOTECA

1. OBJETIVO DE LA HIPOTECA

El estudio de los bienes que pueden hipotecarse, es decir del objeto de la hipoteca, tiene por propósito establecer indubitablemente, que bienes pueden servir para constituir sobre ellos garantía hipotecaria de una obligación, y sobre que bienes no se puede constituir esa garantía. Este estudio, es necesario si se considera que el código civil de 1984es sumamente escueto de cuanto al objeto de la hipoteca. Su artículo 1097 solamente dice que por la hipoteca se afecta un bien inmueble en garantía de una obligación.

Esto es que ni siquiera reproduce la doctrina del art. 110º del Código Civil de 1936 que señalo las dos condiciones del bien para ser hipotecable; que sea un inmueble y que pueda venderse es decir que este en el comercio. Esindudable que estas dos condiciones se mantienen, por mucho que la ley aya silenciado una de ellas. No sería posible la hipoteca, si el bien dado en garantía no pudiese ser vendido.

2. EVOLUCIÓN

Se dice que el origen de la hipoteca estuvo en Grecia[1]. Al prohibir Solón, la costumbre de vender al deudor que no podía pagar, debió nacer la hipoteca, afectando el patrimonio del deudor. Losgriegos otorgan a la hipoteca los caracteres de publicidad y especialidad, con que ha de llegar a nuestros días. Dareste[2] dice, que las lápidas que se colocan en los predios contenían inscripciones relativas al nombre del deudor, al objeto de la hipoteca y al monto de la deuda. Sin embargo, la hipoteca en Grecia no adquiere el desenvolvimiento que tuvo en Roma. Tenía una limitada acción, desdeque el dudor no podía sin el consentimiento del primer acreedor constituir créditos sucesivos sobre el bien, y el acreedor tenia la facultad de adjudicarse el bien en pago de la deuda, razón por las que siempre quedaba limitada la posibilidad de nuevos créditos sin su consentimiento.

En el derecho romano, la propiedad debía transmitirse sea por la mantipatio o por la in iure cesio. Estasfórmulas han de servir para la venta con fiducia, que es la primera garantía real. No correspondía al espíritu de las Doce Tablas, la hipoteca, por eso se acudió a la ficción legal de la venta del inmueble, con el compromiso de devolverlo al pagarse la deuda, era el pacto de fiducia. Sin embargo, en el derecho romano primitivo se llamó a todas las garantías pignus, fiducia o fianza o rei obligatio,que era una especie de hipoteca. Valverde, dice que posiblemente hasta los últimos tiempos de la república y primeros del imperio, no debió empezar a practicarse la hipoteca en la forma adoptada por los griegos.

La compra venta con pacto de fiducia, permitía al acreedor volver a entregar la posesión del predio al deudor, en la forma de retrocesión. Así resultaba, que el predio vendido bajofiducia, podía ser dado en alquiler o en precario al mismo deudor.

De la compraventa con fiducia, que brota del hecho de no conocerse en el derecho romano, más derechos reales que la propiedad y la servidumbre, se pasa al pignus. Ya no se concede el derecho de propiedad sobre la cosa, sino solamente la posesión. El acreedor no era dueño de la cosa dada en garantía, sino únicamente su poseedor.En el pignus, el deudor, entrega a su acreedor un bien, mueble o inmueble, para que lo retenga en su poder, hasta que se le pague la obligación. Tratándose de inmuebles, después se pactara el usufructo del predio y nacerá entonces el pacto de anticresis, que el derecho canónico iba a proscribir por considerar que contrariaba la prohibición de los intereses usurarios.

El pignus pasa alderecho español y es recogido por las siete partidas, con la denominación del peño. El peño, puede recaer en bienes muebles o inmuebles que pueden o no entregarse al acreedor. “Peño es propiamente, aquella cosa que un hombre empeña a otro, apoderándose de ella, y mayormente cuando es mueble. Mas según el largo entendimiento de la ley, toda cosa, cualquiera sea, mueble o raíz, que sea empeñada a...
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