derecho penal 2

Hassemer, Winfried, «Derecho Penal Simbólico y protección de Bienes Jurídicos», en Varios
Autores «Pena y Estado», Santiago: Editorial Jurídica Conosur, 1995, pp. 23-36

DERECHO PENAL SIMBÓLICO Y
PROTECCIÓN DE BIENES JURÍDICOS*
Por Winfried Hassemer
Prof. Universidad de Frankfurt

I. SÍMBOLOS Y DERECHO PENAL
Quien relacione Derecho penal y «efectos simbólicos» se convierte en sospechoso.La prisión preventiva y la pena privativa de libertad, las penas de multa, la obligación de testificar:
son todas ellas intervenciones más que puramente simbólicas en los derechos de las personas. Los
inmensos costes de la Administración de Justicia, los cuales son pagados no sólo por el
contribuyente sino en ocasiones por la parte directamente implicada[1] no tendrían en un Derecho
penalgestionado de forma meramente simbólica ningún equivalente.
Y la gran seriedad con la cual cotidianamente se debate política y científicamente la efectividad y
justeza del Derecho penal se vería desautorizada si éste tuviera un objeto exclusivamente simbólico.
Los procesamientos, los juicios y las penas tienen unas raíces demasiado profundas en nuestras
vivencias personales y sociales como parapoder aceptar su aspecto solamente simbólico[2].
Y aun así debemos tomarnos este tema en serio.
Los investigadores políticos, sociólogos y criminólogos norteamericanos ya desde la década de los
sesenta[3] han analizado que la política no es sólo cuestión de poder e intereses, sino que también
abarca la provisión y defensa de símbolos: procesos de «elaborating symbols» y «summarizing
symbols»(los cuales tienen también un potencial emotivo y manipulativo)[4] o la eliminación y
concreción de los símbolos (los cuales tienen sólo una relación vaga con la realidad preexistente, y
con ello desarrollan una capacidad de crear una nueva realidad aparente y ficticia)[5]. Cuando se
analiza el fenómeno norteamericano de la Prohibición[6] encontramos aspectos como los
«empresarios morales» y«cruzadas simbólicas»; ello significa que la prohibición estatal sólo tiene
como una de sus funciones evitar o minimizar el comportamiento prohibido: tras éste existen
valores culturales y morales que simbolizan un determinado estilo de vida, y que son colonizados
por medio de la prohibición penal. Y finalmente también la nueva criminología tiene que ver con

símbolos; al amparo de las teoríasdel «labelling approach»[7] las cuales pueden ser vistas como
variantes de la criminología crítica[8], sostienen los teóricos del llamado «interaccionismo
simbólico»[9] que la criminalidad no es un objeto preexistente, sino el resultado de una determinada
interacción en la cual el legislador ocupa un rol activo y en la cual el proceso es fundamentalmente
simbólico, de adscripción de etiquetasy estigmas al ofensor.
Quien vea ello demasiado lejano o demasiado conspiratorio puede recurrir a ejemplos más cercanos.
Ya Hans Ryffel en su temprano tratado clásico de filosofía Rechtssoziologie[10] sostuvo, «también
en nuestro ordenamiento jurídico[11], las funciones latentes y simbólicas del Derecho son amplias y
juegan un rol importante. Ello es cierto fundamentalmente en el Derechoeconómico, pero también
en el Derecho penal»[12]. Ha sido especialmente Peter Noll quien se ha preocupado extensamente
de la «promulgación de leyes simbólicas». Ya en su Gesetzgebunglehre había advertido de forma
cautelosa[13] que «Leyes con un carácter exclusivamente simbólico»[14] no son «excesivamente
infrecuentes». Posteriormente[15] desarrolló este tema de forma monográfica y adoptó lasenseñanzas de la «teoría del comportamiento»; ésta estudia «reacciones de sustitución» y se refiere
con ello a los comportamientos de animales que se agotan en actitudes de combate o amenazantes
porque no están en condiciones de llevar a cabo la batalla real: del mismo modo también en el caso
de leyes simbólicas existe una exigencia de regular sin que al propio tiempo existan las condiciones...