Derecho Positivo y Derecho Consuetudinario

1. Definir y establecer las diferencias entre el derecho positivo y el derecho consuetudinario.
Derecho Positivo:
Son muchas las Teorías que explican el origen y formación del Derecho Positivo, pero a los fines de este trabajo de investigación, sólo nos limitaremos a la Teoría de los Tres Círculos de Eduardo García Máynez, cuya teoría contiene una visión muy particular con respecto al derechopositivo, al derecho natural y a la vigencia del derecho.
El citado autor sostiene que el orden vigente está compuesto por las normas legales y las reglas consuetudinarias que el poder público reconoce y aplica, como también por "los preceptos de carácter genérico que integran la jurisprudencia obligatoria y las normas individualizadas (entre ellas resoluciones judiciales y administrativas,contratos, testamentos, entre otras)".
El derecho natural nos dice García Máynez es un "orden intrínsecamente justo, que existe al lado o por encima del derecho positivo..." La diferencia entre los dos "se hace consistir en el fundamento de su validez. El natural vale por sí mismo en cuanto intrínsecamente justo. El positivo es caracterizado atendiendo a su valor formal, sin tomar en consideraciónla justicia o la injusticia de su contenido. La validez del segundo se encuentra condicionada por la concurrencia de ciertos requisitos, determinantes de su vigencia. Todo precepto vigente es formalmente válido.
Las expresiones vigencia y validez poseen en nuestra terminología igual significado....Frente a tales preceptos los de derecho natural son normas cuyo valor no depende de elementosextrínsecos..."
Del texto citado podemos inferir que mientras el derecho positivo es de carácter formal, se rige por principios preconcebidos, en su elaboración no se toma en consideración si es bueno o malo, justo e injusto. Su aplicación determinará su carácter y validez. Al añadir el concepto de validez, Máynez nos sugiere que la norma emanada del derecho positivo para que surta efecto debe estarvigente, si no lo es carece de legalidad o legitimidad. Por tanto es nula.
Asimismo, nos remite a la caducidad de las leyes que en el espacio y el tiempo deben modificarse, actualizarse, para adecuarse a las circunstancias sociales que rigen.
Por otro lado, continua Máynez señalando a manera de aclaratoria que "las locuciones derecho vigente y derecho positivo suelen emplearse como sinónimos",pero a su juicio es indebida. La positividad es un hecho que estriba, nos dice, en la observación vigente o no vigente. "La circunstancia de que una Ley no sea obedecida, no quita a esta su vigencia...", puntualiza.
El Derecho Positivo visto así, sería el que se cumple o es eficaz, así no sea privativamente válido (al referirse a lo justo) o explícitamente válido (al denotar vigencia).

Máynezasume en su Teoría de los tres círculos que cada círculo lo constituye el Derecho intrínsecamente válido, el Derecho formalmente válido y el positivo o eficaz.
Nosotros preferimos optar por que los términos Derecho Positivo y Derecho vigente son sinónimos y que no existe un derecho o unas normas que siendo vigentes no sean positivos. De esa manera preferimos vincular la positivad con laobligatoriedad y carácter vinculante del derecho y no con su cumplimiento efectivo o eficacia.
Derecho positivo es pues aquel que puede aplicarse, bien sea por el Juez, por la Administración o por los mismos ciudadanos. Es decir que en este punto hay una coincidencia con el concepto de fuentes y queda excluido de este concepto aquel del derecho que algún día se aplicó pero que ya no está, precisamentevigente y no se aplica hoy, como por ejemplo el derecho romano.
Para resumir, podemos señalar que el Derecho positivo es la expresión del derecho sancionado por el legislador y modificable según la sociedad y las épocas, es decir que varía en el tiempo y en el espacio, hasta llegar a extremos insospechables y racionalmente ilógicos.
Como ejemplo de esta coyuntura, podemos mencionar el proceso...