Derecho Procesal Civil Tutela Cuatelar 07 01 12

(III) La tutela cautelar
Enero-2012

Eugenia ARIANO DEHO

La TUTELA CAUTELAR tiene por objeto
ASEGURAR la efectividad de la tutela
declarativa o ejecutiva (tutela de fondo).
Su finalidad neutralizar las amenazas que a
la efectividad de la tutela jurisdiccional de
fondo pueda ocasionarse por la necesaria
duración temporal del proceso de fondo,
asegurándose así que el proceso pueda ser
un efectivoinstrumento de tutela.

Porque el proceso de fondo necesita del
tiempo para desenvolverse y llegar a su
meta.
Luego según el principio trazado por
CHIOVENDA “la necesidad de servirse del
proceso para obtener la razón no debe ir en
daño de quien tiene la razón”.

El art. 608 CPC en su párrafo final establece que la
finalidad de las medidas cautelares es “garantizar
el cumplimiento de la decisióndefinitiva”;
La tutela cautelar sirve para asegurar la efectividad
del resultado de cualquier proceso de cognición
sea éste de condena, constitutivo o meramente
declarativo.
Además tiende a asegurar también la posibilidad
práctica de una futura ejecución (que por cierto,
ha sido el campo “histórico” de la tutela cautelar).
NOTA: El verbo “garantizar” ha sido introducido por
la Ley 29384, quemodificó el art. 608 CPC. El
texto original utilizaba el verbo “asegurar”.

La tutela cautelar se configura hoy más que
nunca como un componente esencial del
sistema de tutela jurisdiccional de los
derechos, en el sentido de que no pueden
haber – a priori, es decir, en abstractozonas “excluidas” de tutela cautelar.
Si así fuera quedaría comprometida la
efectividad misma del sistema y como tal
esas“exclusiones”
serían
inconstitucionales.

Se trata de un tutela distinta de la declarativa y la
ejecutiva (de allí que se diga que es un tertium
genus), que por ello goza de autonomía
funcional frente a sus dos hermanas “mayores”;
Tal tutela presenta como notas características:
a) La de ser instrumental;
b) La de ser provisional;
c) La de ser variable en su contenido.
Sin embargo, es importanteresaltarlo, la tutela
cautelar es provisional y variable PORQUE ES
INSTRUMENTAL.

La
palabra
“instrumentalidad”
para
caracterizar a la tutela cautelar es de cuño
calamandreiano.
Fue él quien la concibió en el sentido de “no
ser fin en sí misma”, sino la de estar
preordenada a asegurar el resultado
práctico de la tutela de fondo y no a
satisfacer los intereses sustanciales en
controversia.

Lainstrumentalidad de la tutela cautelar está
claramente
plasmada
en
nuestro
ordenamiento procesal.
Y ello no porque el art. 612 CPC lo diga
(“Toda
medida
cautelar…
es
…
instrumental…”), sino porque EN NUESTRO
SISTEMA NO PUEDE HABER TUTELA
CAUTELAR SI ES QUE NO HAY PROCESO DE
FONDO AL CUAL “SERVIR” (en sustancia no
puede “vivir” sola…)

Nuestro legislador ha considerado que
cualquier medida cautelar puedeser pedida
o:
a) Antes que se inicie el proceso de fondo:
tutela cautelar ante causam;
b) Durante el desarrollo del proceso (se
entiende declarativo, no en el ejecutivo):
tutela cautelar pendente lite.





La instrumentalidad consiste en el nexo
necesario entre la medida cautelar y el
resultado de un proceso principal de fondo,
en el sentido de que ella no puede “vivir”
sola, sino quenecesita de la existencia del
proceso de fondo.
Cuando la tutela cautelar se obtiene ante
causam, necesariamente tiene que iniciarse
el proceso de fondo (declarativo o
ejecutivo),
pues
caso
contrario
se
“extingue”.

“Ejecutada la medida antes de iniciado el proceso
principal, el beneficiario debe interponer su demanda
ante el mismo Juez, dentro de los diez días posteriores a
dicho acto. Cuando elprocedimiento conciliatorio
extrajudicial fuera necesario para la procedencia de la
demanda, el plazo para la interposición de ésta se
computará a partir de la conclusión del procedimiento
conciliatorio, el que deberá ser iniciado dentro de los
cinco días hábiles de haber tomado conocimiento de la
ejecución de la medida.
Si no se interpone la demanda oportunamente, o ésta es
rechazada liminarmente,...