derecho

DERECHO Nº45- DICIEMBRE 1991

AUSENCIA Y MUERTE PRESUNTA EN EL
CODIGO CIVIL DE 1984
Carlos Enrique Becerra Palomino

INTRODUCCION
En los Códigos Civiles de 1836,1852 y 1936 se había regulado el
régimen de la ausencia y la muerte presunta, aunque no diferenciando claramente las etapas. El Código Civil de 1984 considera dos
etapas tratándose de la ausencia: a) desaparición, y b)declaración de
ausencia. (Libro I, Título VI). Fernández Sessarego afirma que se
trata de una innovación sistemática en nuestra normatividad civil y
que obedece en "alguna medida a una inspiración nativa"; no obstante, reconoce las influencias externas, como lo veremos en el desarrollo
del presente ensayo (*). Es importante seii.alar la posición singular
que tiene este cuerpo de leyes frente a lalegislación comparada ya
que regula la declaración de muerte presunta en el mismo título que
trata de la muerte real (Título VII).
Asimismo, es pertinente hacer notar la explicación dada por la
Comisión Revisora en la Exposición de Motivos, tratándose de la
muerte presunta: "Esta regulación se hace aún más necesaria si se
tiene en cuenta el agreste territorio patrio, la circunstancia de que ennuestro País se producen cada cierto tiempo desastres naturales y la
eventual situación de operaciones bélicas" (**).

(*)

FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos. Derecho de las Personas. Librería Studium, Lima, Perú, p.l15.

(**) El Peruano. Separata especial, martes 12 de marzo de 1991, p. 5.

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Este ensayo consta de tres capítulos: el primero trata los aspectos generales acerca de la ausenciay la muerte presunta, el segundo
sobre los antecedentes en nuestra legislación, y el tercero se orienta
hacia un análisis del Código Civil de 1984.

CAPITULO 1: ASPECTOS GENERALES
1.

Ausencia

1.1 Noción y contenido
En sentido material o común la ausencia es una falta de presencia. Sin embargo, jurídicamente, tiene otra connotación. Serrano y
Serrano la define como "un estado civil dela persona de quien se
duda si vive, bien porque se desconoce su paradero durante cierto
tiempo, bien porque desapareció en una circunstancia de peligro
para la vida sin haberse vuelto a saber más de ella". Dicho autor
señala que la verdadera esencia de la ausencia radica en la incertidumbre acerca de la persona ausente (1). Rescigno tiene idéntico
parecer: "Es decisiva -dice- la ignoranciasobre el hecho mismo de
la existencia de la persona, más que la ignorancia del lugar donde
ella se encuentra" (2).
Diez-Picazo y Gullón niegan que se trate de un estado civil, ya
que la ausencia no modifica la capacidad del ausente, pero están de
acuerdo en la duda sobre la existencia de la persona: "El ausente,
(1)

SERRANO Y SERRANO, Ignacio. La ausencia en el Derecho Español. Revista deDerecho Privado. Madrid. 1943. p. 1 y p. 86. Moisset
de Espanés recalca que frente al concepto amplio de ausencia tenemos la ausencia en sentido técnico: "calificada por alguna circunstancia particular, en virtud de la cual la ley atribuye determinadas consecuenciasjuridicas". MOISSET DE ESPANES, Luis. Ausencia y desaparición. En: Jurisprudencia Argentina. Buenos Aires, 1975. Junio
12, p. l.(2)

RESCIGNO, Pietro. Manuale del diritto privato italiano. Napoli, Casa
Editrice Eugenio Jóvene, 1984, p. 133.

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jurídicamente expresado, es una persona que no sabemos si existe ni
donde existe". Para los Mazeaud, "es el individuo del que no se sabe si
estª- vivo o muerto (3). Espín asevera que ausente, en sentido técnico,
"es el que desapareció, ignorándose su paradero ydudándose de su
existencia; la ausencia exige, pues, la incertidumbre absoluta sobre
la existencia de una persona (an sit et ubi sit) (4). Ogáyar y Ayllón
descarta la idea de peligro tratándose de la desaparición e incide en
que ésta se haya producido en circunstancias normales. Albaladejo
menciona la carencia de noticias y Castán señala que Ja ausencia
propiamente dicha "es la del que se halla...