derecho

EVOLUCION DEL DERECHO
Estamos relativamente bien enterados, desde la antigüedad, de la historia del
derecho. Sin embargo, las fuentes disponibles no se han trabajado desde una perspectiva teórica. Es opinión actual que para dicha tarea los conceptos adecuados son los de la teoría de la evolución. Con todo, en la literatura especializada (incluyendo la literatura especializada del derecho) elconcepto de evolución es poco nítido.

Son sobre todo los puntos de partida de la teoría de la evolución los que se han distorsionado. En el siglo XVIII, en Hume, Lord Krames y Fergunson, se encuentran ya descripciones evolutivas del derecho que tienen características muy parecidas a las teorías modernas de la evolución ,Pero en ellos no se encuentra una estructura teórica clara de ladiferencia. Algo semejante es válido para la escuela histórica del derecho de la primera mitad del siglo XIX.

En la bibliografía actual llama la atención que en las aportaciones relativamente concretas sobre el derecho, o en las escuelas que tratan sobre la “evolución” de los institutos jurídicos,se utiliza el concepto de evolución sin ningún tipo de precisión teórica. Por otra parte, la aplicacióndel esquema de Darwin























O Direito da Sociedade (Das Recht der Gesellschaft) NiklasLuhmann
(variación/selección/estabilización)
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al sistema del derecho, no se ha especificado con suficiencia. Utilizaremos el concepto de evolución de Darwin que, a pesar de que puede ser mejorado, cuenta como una de las conquistas más importantes del pensamientomoderno.
Sin embargo esta denominación etimológica no la emplearemos como un argumento analógico, sino como referencia a una teoría general de la evolución que puede encontrar aplicaciones en muy diversos campos.
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Preferimos esta teoría porque parte de un concepto teórico de la diferencia. Su tema no es la unidad de la historia como desarrollo de un principio hasta nuestros días, sino, másrestringidamente, las condiciones de posibilidad de los cambios estructurales no planificados y la explicación de la diversidad (o la gradación de la complejidad).
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Los recientes desarrollos de la teoría de sistemas no facilitan plantear y resolver estos problemas -más bien los dificultan. Si se parte de la clausura de operación de los sistemas y de la determinación de las estructuras,resulta difícil entender: 1) cómo es que puede haber cambios estructurales y 2) por qué aleatoriamente (=no necesariamente -o en qué casos sí) se pueden reconocer los cambios: por ejemplo en la diversificación de las especies o en el incremento de complejidad de la sociedad. A la par de la exactitud con la que se plantean los problemas, aumentan los requisitos del aparato teórico que entra enconsideración para solucionarlos, y aumentan también los criterios con los que una propuesta se pueda designar como teoría de la evolución. Es claro que la evolución sólo se a cabo si tanto la diferencia como la adaptación entre sistema y entorno selleva a cabo si tanto la diferencia como la adaptación entre sistema y entorno se mantienen; en caso contrario desaparecería el objeto de la evolución.Con esto, sin embargo, no se ha resuelto todavía el problema de cómo es posible la evolución.
La forma en la que se explica este problema es la distinción entre variación y selección. Esta distinción -si está establecida como diferencia real (por ejemplo como mutación, o como recombinación genética, o como capacidad de sobrevivencia)- produce forzosamente multiplicidad de formas. Éstasgeneran desviaciones en el punto de partida y en la relación de las especies entre sí -las que, a su vez, en calidad de condiciones diferenciadas del entorno vuelven a influir en la evolución. Todo lo demás, aun el dogma de la selección natural tan importante para Darwin, lo consideramos como cosa secundaria. El problema de la elaboración de estos (y de otros) aspectos de la teoría de la evolución,...