Derecho

a costumbre contra legem en el Derecho Comercial
Dice Fontanarrosa que la costumbre es “la observancia constante y uniforme de una regla de conducta por los miembros de una comunidad social, con la convicción de que responde a una necesidad jurídica”.
La costumbre, para ser considerada fuente formal del derecho y obligue por sí con la misma fuerza que el derecho escrito, debe reunir lossiguientes caracteres:
a) Uniformes, esto es deben ser el resultado de un práctica unívoca compuesta de elementos homogéneos;
b) Frecuentes, es decir, repetidos en número apreciable;
c) Generales, o sea, cumplidos por un número más o menos grande de miembros de la colectividad social;
d) Constantes, o duraderos en el tiempo y no simplemente accidentales;
e) Cumplidos con la convicción de lanecesidad de observar ese comportamiento como si se tratase de un derecho o de una obligación jurídica.
Eso son los elementos objetivos, mientras que el elemento subjetivo (o psicológico o espiritual) se da cuando existe la firme creencia por parte de la comunidad de que el hecho practicado es una necesidad jurídica, y que, por tanto, es obligatorio.
En la relación entre la costumbre y el derechoescrito, surge la siguiente clasificación de la costumbre:
a) Costumbre secundum legem, la cual es la costumbre reconocida expresamente por el legislador como una fuente del derecho. Así la costumbre deja de ser una fuente subsidiaria para convertirse en una fuente principal.
b) Costumbre praeter legem es la costumbre que se aplica cuando no hay ley exactamente aplicable al caso; o sea que es la normajurídica en virtud de la cual se soluciona el conflicto no reglado legalmente.
c) Costumbre en contra de la ley o contra legem es la costumbre contra la ley o derogatoria. La eficacia de la costumbre contra legem depende de la solución que se dé a la jerarquía de la fuente. En el derecho moderno donde la costumbre básicamente es una fuente subsidiaria, pues la fuente principal es la ley, esdifícil admitir la vigencia de la costumbre contra legem.
El código de Comercio y el Civil hacen referencia a la costumbre en varios artículos. De su lectura no surge ninguna diferencia en la conceptualización en ambos códigos, sino que por el contrario, dichos códigos emplean a la costumbre indistintamente par expresar una misma idea. Concluye Fontanarrosa, que dentro de nuestro sistema del derechoprivado ha quedado excluida la costumbre strictu sensu como fuente formal del derecho.
El artículo 17 del Código Civil, modificado por la ley 17.711, dispone que los usos, costumbres o prácticas no pueden corear derechos sino cuando las leyes se refieren a ellos o en situaciones no regladas legalmente. En otras palabras, la ley reconoce a la costumbre secundum legem y a la praeter legem,prohibiendo la aplicación de la costumbre contra legem.
No es distinto el criterio seguido por el Código de Comercio. El artículo V del título preliminar establece el principio general del valor interpretativo de los usos y costumbres: “Las costumbres mercantiles pueden servir de regla para determinar el sentido de las palabras o frases técnicas del comercio, y para interpretar los actos o convencionesmercantiles”. Esta disposición prevé, simplemente, que cuando los términos empleados en los actos y convenciones mercantiles sean oscuros o dudosos, se recurrirá a la costumbre para clorar su sentido.
En nuestro derecho comercial, la costumbre contra legem no tiene aplicación como fuente del derecho. Sin embargo, en varios fallos, la justicia se ha visto obligada a admitir la vigencia de lacostumbre contra legem por sobre la ley. Un ejemplo en que la costumbre derogó la ley es el caso de la subasta, en el que antes era necesario decir el precio para dar la oferta (art.16 C.Comercio) y ahora por costumbre para ofertar un producto se levanta la mano. Estas soluciones excepcionales no pueden hacer pensar que la costumbre contra legem pueda tener realmente eficacia en un ordenamiento como...