Derechos y Garantias

DERECHOS Y GARANTIAS
LA LEY DEL MAS DEBIL



























En esta obra, el neopositivista italiano, discípulo de Bobbio y Scarpelli, expone su teoría garantista constitucional. Se trata de cinco capítulos, que contienen la recopilación de ponencias y artículos publicados por el autor en Italia durante el periodo de 1993 a 1998.
La primera parte de larecopilación constituye el marco general de la tesis del autor. Parte de la existencia de una crisis del derecho y de la razón jurídica en los países, incluso, de democracia "avanzada", la que se refleja, por una parte, en la ausencia o ineficacia de controles legales a los poderes públicos y, por la otra, en la falta de adecuación del Estado de derecho a las funciones delWelfare State, que semanifiesta en la inflación legislativa por la presión de los intereses sectoriales y corporativos, la pérdida de generalidad y abstracción de las leyes, la creciente producción de leyes-acto, así como el proceso de descodificación y desarrollo de una legislación fragmentaria bajo el signo de la emergencia y la excepción, incluso en materia penal.
A esto se suma otro aspecto ligado a la crisis del Estadonacional, que tiene manifestación en el cambio de lugares de la soberanía y alteración del sistema de fuentes, con lo que se debilita el constitucionalismo nacional. Ferra Joli hace referencia al proceso de integración mundial y específicamente al europeo, que desplaza los centros de decisión reservados a las soberanías estatales, tratándose de materia militar, política monetaria y políticassociales. Esta crisis del derecho, en sus tres vertientes, se traduce, a fin de cuentas, en una crisis de la democracia, pues equivale a una crisis de legalidad, lo que da lugar a crisis en la soberanía popular y en el modelo de Estado de derecho, en específico a una crisis de la misma capacidad regulativa del derecho.
Para el autor, la conquista más importante del derecho contemporáneo es laregulación jurídica del derecho positivo mismo, no sólo en cuanto a las formas de producción, sino también por lo que se refiere a los contenidos producidos. La legalidad positiva o formal en el Estado constitucional ha cambiado de naturaleza: no es sólo condicionante, sino que está, a su vez, condicionada por vínculos jurídicos no sólo formales, sino también sustanciales, al establecerse valoresético-políticos como igualdad, dignidad de las personas y derechos fundamentales, que constituyen el contenido sustancial del derecho producido y, por ende, en condiciones de validez.
En resumen, el derecho contemporáneo no programa sólo sus formas de producción a través de normas de procedimiento de leyes, sino también sus contenidos sustanciales, los cuales se vinculan normativamente a los principios yvalores reconocidos constitucionalmente, a través de técnicas de garantía elaborados por la ciencia jurídica.
Sin llegar a definir una postura, Ferra Joli clasifica su tesis dentro del neopositivismo en cuatro puntos distintos del modelo clásico: a) en el plano de la teoría del derecho revisa la teoría de la validez, distinguiéndola de la vigencia y estableciendo una nueva relación entre forma ysustancia de las decisiones; b) en el plano de la teoría política reconoce una dimensión sustancial además de la procedimental a la democracia; c) redefine el papel del juez como intérprete de la ley según nuevas formas y condiciones y, por último, d) la ciencia jurídica es investida de una función crítica y proyectiva, además de la meramente descriptiva, dogmática de las leyes.
Precisa cada uno delos apartados en cuestión: primero, contrasta sus planteamientos con el de los autores denominados por él paleo positivistas, de Kelsen a Hart y Bobbio para rebatir la identificación entre vigencia y validez y fundamentar la disociación de forma y sustancia, signo y significado, legitimación formal y sustancial, de racionalidad formal y material. La distinción anterior lo lleva a postular la...