Dialogo Penal

La causa “Simón” de la Corte Suprema argentina. Un análisis desde la filosofía del derecho

Por Renato Rabbi-Baldi Cabanillas

I. Introducción


Dado el tiempo de que se dispone en el contexto de este tan inusual como sugestivo encuentro entre penalistas y filosófos del derecho en torno del caso del epígrafe, apenas presentaré alguna tesis o, mejor, proposiciones que su lectura mesuscita desde la perspectiva de la filosofía jurídica. Como es claro, lo expuesto no excluye la inevitable formulación de algunas consideraciones de derecho penal, aunque prefiero ex profeso dejar ese aspecto a los representantes de esa sede que aquí me acompañan.
En mi opinión, la mayoría del fallo descansa sobre una filosofía jurídica (II) que postula la existencia de un núcleo jurídico que esindisponible al legislador y que es universalmente cognoscible por la sociedad (III). Desde siempre, esa indisponibilidad (la nota de Unbeliebigkeit, típica de la doctrina alemana de la post-guerra[1]), se llamó “derecho natural” (IV), de modo que si la sociedad o el legislador la traspasan, cabe su declaración de invalidez; inconstitucionalidad; “control de convencionalidad” o cualesquiera sea lamodalidad técnica asumida por el ordenamiento jurídico de que se trate[2] (V). La cuestión del derecho natural suscitó una amplia polémica a lo largo de la historia, de la que este fallo no es ajeno (VI), y que muchos han visto superada con la positivización de los tratados internacionales sobre protección de los derechos humanos (VII). Ahora bien: dicha positivación, ¿cancela el debate sobre elfundamento último del derecho y, por ende, torna inútiles cualquier disputa que concierna a los derechos fundamentales? La respuesta, pienso, es negativa y así creo parecen entreverlo algunos jueces del tribunal (VIII). En el fondo, ello marcaría la vigencia de la tesis cognotivista-universalista que campea en el fallo y, en definitiva, de las graves cuestiones de índole moral que gravitan sobre laexistencia del ser humano (IX).


II. La filosofía jurídica del fallo


Admitir la presencia de una filosofía en el pronunciamiento supone reconocer una determinada comprensión hermenéutica. En rigor, toda sentencia es tributaria de aquella, ya que ninguna decisión es ajena a las “precomprensiones” del intérprete, esto es, a la tradición histórica que gravita sobre su consciencia almomento de resolver todo asunto[3]. Por “precomprensión” entiendo “el resultado de un largo proceso de aprendizaje, en que se incluyen tanto los conocimientos adquiridos en su formación o posteriormente como las múltiples experiencias profesionales y extraprofesionales, sobre todo las que versan sobre hechos y contextos sociales”[4]. La legitimidad de las precomprensiones encuentra sustento en elargumento de autoridad, cuyo fundamento es, además del referido conocimiento, el hecho de reconocer “que el otro está por encima en juicio y perspectiva”[5]. Entre los argumentos de autoridad, uno especialmente apreciado es “la tradición y el pasado”, el que “determina ampliamente nuestras instituciones y comportamiento”[6].
Tengo para mí que todo el fallo reboza esta perspectiva, como lomuestran, entre otros ejemplos, las amplias referencias de los jueces Maqueda y Lorenzetti a la tradición romana-medioeval-cristiana de que el concepto de obediencia debida excluye a los delitos graves o atroces. Así, “ya en el derecho romano se limitó la obediencia debida a los hechos que carezcan de la atrocidad del delito grave (‘quae non habent atrocitatem facinoris’, Digesto, 43, 24, III), reglaque fue mantenida en el medioevo a través de los glosadores y post-glosadores (Baldo, Bártolo) y en el derecho de inspiración cristiana que siempre consideró que no se podían justificar las conductas que se amparaban en órdenes contrarias a la ley divina. Esta tradición no fue ignorada por los fundadores de la patria al declarar que ‘quedan abolidos para siempre la pena de muerte por causas...