DOCTRINAS QUE RECONOCEN EL CARACTER CREADOR DE LA JURISPRUDENCIA COMO FUENTE DEL DERECHO

DOCTRINAS QUE RECONOCEN EL CARÁCTER CREADOR DE LA JURISPRUDENCIA COMO FUENTE DEL DERECHO
Dentro del derecho romano, de tendencia iusnaturalista racional, la jurisprudencia es considerada como fuente del derecho.
Una prueba de ello lo encontramos en las afirmaciones de Pothier, de que el derecho civil de los romanos emanaba de cuatro fuentes: las leyes escritas, tanto antiguas como modernas, lasacciones que de ellas nacían y las interpretaciones que se habían dado de ellas, esto es, las legis actiones y la interpretatio; los edictos de los pretores y de los demás Magistrados y por último la jurisprudencia formada por las discusiones publicas habidas en el foro y por las respuestas de los prudentes.
García Gallo considera que fue en el derecho romano donde la creación judicial alcanzo sumás alto y técnico nivel, con el llamado derecho pretorio.
Dentro de las teorías antilegalistas, la más significativa cuanto a reconocer la labor creadora del Juez, es el movimiento del derecho libre. Representa una reacción contra la aplicación mecánica de la ley por parte del juez. Oscar Bülow es uno de sus precursores, sostenía la tesis de que la ley no produce por si misma derecho, solamentelo prepara y considera que el derecho solo se crea a través de la sentencia. Sobresalen también Eugenio Ehrlich y Hermann Kantorowicz, sostienen que el derecho establecido en las leyes tiene lagunas que deben ser llenadas conforme a derecho, a través de la actuación de los jueces dentro de sus facultades discrecionales, mediante actos de voluntad y juicios de valor.
La escuela del derecho libre seencauza a combatir la idea de un ordenamiento jurídico completo (principio fundamental del positivismo jurídico) y sostuvieron que todo ordenamiento legislativo tiene un espacio vacío y es al juez, interprete de la ley a quien le corresponde llenar los “huecos” de la legislación.
Esta escuela resalta la labor creadora del juez, marca también los criterios bajo los cuales aquel debe de realizar suactividad. Los límites de la actividad jurisdiccional se encuentran en el uso de las diversas fuentes formales, el juez ejerce una actividad libre, pero debe basarse siempre en los datos objetivos que presentan las situaciones por resolver, ya que de lo contrario, dicha actividad carecería de valor científico.
El derecho libre encuentra su expresión en la jurisprudencia, en la ciencia jurídica yla tradición administrativa. Es un derecho independientemente del derecho formal.
Díez-Picazo sostiene que la escuela del derecho libre, en su forma más pura, conduce a un sistema de creación judicial del derecho por parte de los jueces o judge make law, propia del sistema anglosajón, que a diferencia del nuestro, reconoce a la jurisprudencia como su fuente principal. Para este sistema, el derechojudicialmente pronunciado o case law, tiene por lo menos el mismo valor que el derecho legislado o statue law, se le reconoce fuerza vinculante, es decir, lo que se conoce como stare decisis.
Las teorías contemporáneas, partidarias de concebir al ordenamiento jurídico como un todo unido, coherente y completo, admiten la creación judicial al lado de la creación legislativa, como complemento una dela otra.
Para Kelsen, una decisión judicial es un acto a través del cual se aplica una norma general; pero que al mismo tiempo es norma individual que genera derechos y obligaciones para las partes de un conflicto. La función judicial, lo mismo que la legislativa, es al propio tiempo, creación y aplicación del derecho.
Por su parte el positivismo moderado de Hart, afirma que la ley no es unproceso cerrado, completo, capaz de prever todos los casos; por el contrario, su concepción del derecho como una “textura abierta” identifica que hay áreas de conducta donde mucho debe dejarse para que sea desarrollado por los tribunales, tienen que mediar en los intereses en conflicto.
La doctrina contemporánea también analiza el tema. Entre los autores encontramos a Clemente de Diego, quien...