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3. Elementos del fideicomiso
El fideicomiso posee dos clases de elementos. Los personales y los reales.
El Fideicomiso
Algunos conceptos generales
Jaime Eduardo Barrantes Gamboa
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3.1 Elementos personales
En el fideicomiso, intervienen al menos dos sujetos. Son el fideicomitente y el
fiduciario. La voluntad libremente expresada por ellos, hace posible que nazca el
fideicomiso. Existepotencialmente un tercer elemento personal. Es el llamado
fideicomisario o beneficiario. Puede darse que él no suscriba el pacto al momento de su
otorgamiento, pero lo importante es que la identidad de éste beneficiario sí esté definida
como tal.
La ley no prohibe, que el fideicomitente sea a la vez fiduciario. No obstante, sí
está prohibido es que en una misma persona física o jurídica, seconfunda la condición de
fiduciario y fideicomisario, por el conflicto de intereses que ello podría generar,
perjudicando así al fideicomitente (artículo 656 del Código de Comercio).
La legislación mercantil, señala que el fideicomiso, en el cual el fideicomitente es
a la vez fiduciario, se presume constituido en fraude de acreedores, salvo que se pruebe
que el fideicomiso haya generadoganancias o frutos suficientes al fideicomisario como
para enfrentar con ellos el pago de las deudas y que exista contenido patrimonial
suficiente para responder.
El Código de Comercio, también preceptúa, que en los casos en los que el
fideicomiso se constituya para un fideicomisario persona jurídica, su duración no puede
contemplar un plazo mayor de los treinta años, salvo los casos del Estado, oentidades
públicas o privadas de beneficencia o sin afán de lucro.
3.1.1 El fideicomitente, es la persona física o jurídica que constituye el contrato y
que traspasa bienes de su patrimonio, en propiedad fiduciaria al fiduciario, a fin de que se
puedan cumplir los fines del fideicomiso para los cuales se creó.
3.1.2 El fiduciario, es la persona jurídica a la cual se le traspasan los bienes enpropiedad fiduciaria, por parte del fideicomitente. Pero que es la propiedad fiduciaria?
Es un concepto contenido en el numeral 636 del Código de Comercio y muchos estiman
que ese traspaso en propiedad obliga al fiduciario a actuar como si fuese el propietario,
pero no necesariamente eso es cierto. (Véase voto 1225-M del Tribunal Primero Civil, de
7:45 horas del 12 de octubre del 2001.)
Elfiduciario deberá administrar el patrimonio a su cargo y con ello, cumplir lo
fines establecidos en el contrato suscrito por las partes. Con respecto al patrimonio
fideicometido, el fiduciario asume las obligaciones de un buen padre de familia con
bienes propios. Entre ese tipo de obligaciones, figuran:
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• Cumplir conlos fines del fideicomiso, dentro de los términos contractuales y de
licitud que establece el ordenamiento jurídico.
• Guardar el secreto fiduciario, que como obligación genérica, resulta aplicable a
las transacciones, actos y contratos. Incluyendo la administración del fideicomiso.
Con mayor razón, el secreto debe guardarse en caso de que los contratos,
administración, etc., sean bancarios.• Contabilizar individualmente, cada negocio fiduciario que tenga en sus manos,
separando cada patrimonio fideicometido de su propio patrimonio y del
patrimonio de las partes que intervienen en el fideicomiso.
• Rendir cuentas como administrador y ejecutor del fideicomiso.
• Pagar los impuestos, tasas y otras cargas que pesen sobre los bienes
fideicometidos.
• Defender el patrimoniofideicometido.
Establece el numeral 637 del Código de Comercio, en lo que interesa lo siguiente:
Artículo 637. Puede ser fiduciario cualquier persona física o
jurídica, capaz de adquirir derechos y contraer obligaciones. En el
caso de personas jurídicas, su escritura constitutiva debe
expresamente capacitarlas para recibir por contrato o por
testamento la propiedad fiduciaria.
El numeral 637...