EL ABUSO DEL DERECHO

EL ABUSO DEL DERECHO:
Anotaciones sobre su configuración doctrinaria y legislativa.
NINA CUENTAS, José Raymundo.
La teoría del abuso del derecho refleja, como ninguna otra,
la crisis del derecho en las últimas décadas. Es por ello, una
institución clave para comprender los cambios produci-dos
en cuanto a la visión del derecho de parte de los juristas de
su función en la sociedad actual.
CarlosFERNANDEZ SESSAREGO, Abuso del Derecho.
I. CONTROVERSIAS ACERCA DEL DERECHO SUBJETIVO Y LAS SITUA-CIONES JURÍDICAS
SUBJETIVAS:
1.−Naturaleza Jurídica Del Derecho Subjetivo. Diversas Teorías:
El problema fundamental del derecho subjetivo está en tratar de explicar su naturaleza jurídica. Ante esto se
han presentado diversas teorías que quieren, o han querido, responder a este problema; examinemos tansólo
las direcciones fundamentales que han tenido más influencia en el pensamien-to jurídico desde el siglo
pasado.
Aquí es necesario referirnos a la teoría del poder de la voluntad (Willensmacht) como la primera elaborada
por la ciencia jurídica moderna: y creada dentro de la escuela histórica alemana de Savignv y Windscheid,
fruto del pensamiento kantiano y que enfatiza al derecho subjetivocomo una esfera de poder de una persona
en que la voluntad aparece como su-prema, de acuerdo con el consentimiento de esta voluntad. Así vemos que
se convierte en un fenómeno
espiritual donde la vo-luntad del titular es indispensable para la ejecución del po-der conferido y con la
libertad de emplearla o no.
Posteriormente Ihering, en su obra Espíritu del Derecho Romano, sustentaba que la esencia delderecho
subjetivo no es la voluntad sino el interés. La palabra interés la to-maba en el sentido más lato posible,
abarcando el interés re-ferente a las cosas concretas y materiales como el referente a las de naturaleza ideal o
intelectual, como sería por ejemplo, el interés por una obra de de arte (Reale). El interés jurídicamente
protegido, decía él.
Estas dos teorías fueron no sólo lasprincipales, sino también las que le dieron base a las posteriores
formulaciones que buscaron la esencia del derecho subjetivo, y que a pesar de las críticas es innegable el
mérito que les corres-ponde. Pero no podemos negar que los concentos dados por es-tas escuelas, sus
variantes y las posteriores a éstas, fue-ron abstracciones que olvidaron muchas veces la dimensión social de
las personas titularesde estas prerrogativas dejando de lado el contexto social a través del cual se ponen en
manifiesto. Dadas estas notorias deficiencias aparecieron las reacciones a este sistema individualista.

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Las doctrinas que negaron la existencia del derecho subjetivo a partir de diversos planos tienen como
exposito-res más emblemáticos a Duguit y a Kelsen.
El primero, a tra-vés de una perspectiva política ysocial planteo que lo fun-damental en el ordenamiento
jurídico es la regla objetiva donde se situaba al hombre para llenar sus derechos y debe-res derivados de l
misma regla; Kelsen, en cambio, manifies-ta sus ideas a través de una perspectiva estrictamente lógi-ca y
rechaza el concepto el concepto clásico subjetivo pues-to que lo identifica con el derecho objetivo mismo.
Dichas tendenciasgeneraron muchas confrontaciones a lo largo de todo un replanteamiento de diversos
conceptos manejados por la doctrina hasta entonces, principalmente el del derecho subjetivo.
De la mano de los nuevos planteamientos filosóficos contemporáneos se acentuó el interés hacia la búsqueda
de de verdadera naturaleza humana a través de corrientes co-mo la del existencialismo y la del personalismo.
En nues-tropaís tenemos al Dr. Carlos Fernández Sessarego como al más eximio predicador de esta
tendencia. La filoso-fía de la existencia, dice él, constituye sin duda la expresión filosófica de una época en
crisis, en la cual el hombre, desorientado y desconcertado, vuelve su angustiosa mirada sobre si mismo. Dice
también el mismo maestro sanmarquino que la revelación del ser coexistencial del hom-bre,...