El contrato atipico

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EL CONTRATO ATIPICO

1. CONCEPTO

Nuestra legislación reconoce la libertad contractual, que supone la posibilidad de celebrar contratos, ya sea que estén estructurados y regulados por el ordenamiento legal, o que sean contratos en los que las partes determinan libremente su contenido. De este modo, podemos hablar de contratos nominados o típicos y de contratos innominados o atípicos. En estaclasificación se habla también de contratos regulados y contratos no regulados. La moderna tendencia de la doctrina prefiere, sin embargo, la terminología de típicos y atípicos. "Son contratos atípicos aquellos para los cuales existe en la ley una disciplina normativa." La regulación del contrato típico supone, a nuestro entender, la reglamentación en cuanto a sus características y contenidoobligacional; la regulación del contenido del contrato hace referencia a la existencia de normas respecto a los efectos del contrato entre las partes contratantes.

Los contratos atípicos - como concepto negativo de los típicos - son aquellos cuyo contenido no tiene regulación o disciplina en la legislación. Sin embargo, algunos de estos contratos, sin dejar de ser atípicos, pueden tener unadenominación otorgada por la ley (nominados) o por la doctrina. Sobre estos contratos pueden aparecer también algunos usos o normas de la costumbre y criterios de la jurisprudencia que los caractericen y reconozcan (tipicidad social).

La doctrina contemporánea ha empezado a abandonar la denominación de contratos nominados e innominados proveniente del derecho romano, para aceptar la de contratostípicos y atípicos, aunque no en forma unánime. "La doctrina de los típicos - dice Castán - procede del derecho penal".

Los conceptos de contratos nominados e innominados pueden aplicarse, conforme a su significación gramatical, a los contratos con nombre o sin nombre en la legislación. Pocos autores sostienen esta distinción y, en general, no hay acuerdo acerca de la correcta denominación deestos contratos, por ejemplo, para Lozano "no tiene absolutamente ningún interés práctico, ninguna trascendencia jurídica". Si aplicamos esta distinción entre nominados y típicos, podemos encontrar contratos que son atípicos, por no estar regulados en la ley positiva y que, sin embargo, están nombrados por alguna ley. Por tanto, de acuerdo con estas ideas dichos contratos son atípicos ynominados. En nuestro derecho tenemos como ejemplo el contrato estimatorio, los contratos de agencia, corretaje o mediación y distribución, el contrato de transferencia de tecnología y el de tiempo compartido.

Los conceptos de tipicidad y atipicidad son relativos, pues el contenido siempre cambiante del ordenamiento jurídico puede incluir o excluir contratos. EL fenómeno se presenta como una tendenciaa regular contratos que anteriormente no estaban disciplinados. En la legislación positiva, el derecho comparado nos muestra también ejemplos de la relatividad del concepto de tipicidad contractual.

2. EVOLUCION

El fundamento económico y pragmático del nacimiento de los contratos atípicos - sustentado en la libertad contractual - coincide con la necesidad de adaptar los contratos alos fines empíricos y a las necesidades reales de las partes contratantes. En el derecho romano (donde ya se plantea la existencia de los llamados contratos innominados), gran parte de las instituciones jurídicas se producen por "deformación o adaptación de algunas figuras jurídicas a las soluciones prácticas que reclamaban las necesidades socioeconómicas. "Los romanos utilizaban un negociojurídico para fines distintos de los que habían inspirado la constitución". La prenda y la hipoteca nacieron de la venta ficticia con pacto de retroventa - fiducia cum creditore -, por lo que el acreedor se obligaba a vender nuevamente al deudor el objeto con que se garantizaba el adeudo que constituía el precio de la compraventa.

En la etapa clásica existían contratos que se designaban con un...
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