el contrato

 TEMA 1.EL CONTRATO EN GENERAL.

I- CONCEPTO DE CONTRATO.

Contrato es la expresión elíptica de contractus negotti o negotium contractum y deriva de cum y traho- venir en uno, ligarse). La etimología nos acerca al concepto de trato o acuerdo, pero un contrato implica algo más que la confluencia de voluntades, ya que dichas voluntades alcanzan a la creación de obligacionesválidas y eficaces.

La concepción del contrato como fuente de obligaciones es fruto de una larga evolución. En el derecho romano tuvo especial interés la distinción entre convención y contrato. Convención suponía la confluencia de voluntades pero que no creaba obligaciones, ni producía acción pare exigir lo pactado. La clasificación cuatripartita de los contratos incidía en dicho elementoobligacional, y no en el concierto, de modo que el “ consensus” se refería como una especie de contrato( re, verbis, literis y consensus)

La concepción moderna del contrato incidió marcadamente en la autonomía de la voluntad, fruto primeramente de la influencia de los canonistas, de la propia relevancia de dicho elemento en cuanto a las necesidades del tráfico mercantil, ydefinitivamente por las ideas de la ilustración y la concepción de primacía del individualismo jurídico. Esta concepción moderna y amplia del contrato abarcaba a todo acuerdo dirigido a crear, modificar y extinguir obligaciones. Es la concepción que pasó al código civil alemán o al italiano de 1865.

El interés de la doctrina se centró en concretar esta amplitud. A este sentido responde lalimitación del concepto del contrato a los acuerdos tendentes a crear obligaciones de carácter patrimonial. Es la concepción estricta del contrato que, por ejemplo, mantiene el código francés. Una concepción intermedia mantiene el posterior código italiano cuando amplia dicho concepto a los acuerdos tendentes no sólo a crear obligaciones de carácter patrimonial, sino a modificarlas o extinguirlas.¿ Y nuestro código civil?. El código civil español no define el contrato, aunque el art. 1089 resalta su concepto como fuente de obligaciones, cuando enumera al contrato entre las fuentes de las obligaciones. El art. 1091 reitera que las obligaciones que nacen de los contratos tienen fuerza de ley entre las partes, resaltando dicho elemento obligacional. El art. 1254 destaca el elementoconsensual, cuando refiere que el contrato existe desde que una o varias personas consienten en obligarse, respecto de otra u otras, a dar alguna cosa o prestar algún servicio.

En nuestro derecho el contrato abarca funciones complejas, creadoras, modificadoras o tendentes a extinguir las relaciones obligatorias, creadoras de derechos reales unido a la traditio, o capaces deproducir una transmisión patrimonial.

II- LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD EN LA CONTRATACIÓN.

El principio de la autonomía de la voluntad se proclama en el art. 1255 del código civil cuando dice: “ los contratantes pueden establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral ni al orden público”. Aún a pesar dedestacar dicho elemento sí reconoce que existen límites, que son enumerados, la ley, la moral y el orden público.

El acento en la autonomía de la voluntad se vio matizado, tan pronto se fue transformando la sociedad, por la necesidad de establecimiento de límites, bien desde la concepción social del contrato, bien desde la conciencia de la necesidad de tutela de la igualdad entre partesque requería la intervención sobre dicha autonomía, la existencia de respeto a los derechos o la existencia de derechos irrenunciables e indisponibles en dicha tutela.

Si hacemos una breve referencia a las leyes especiales, enseguida podemos encontrar, el reconocimiento de derechos de carácter irrenunciable, por ejemplo en la normativa de consumo, pero el propio código civil...