EL DERECHO PENAL MÍNIMO

EL DERECHO PENAL MÍNIMO*
Luigi Ferrajoli
Universidad de Camerino

Muchos de los equívocos que influyen sobre las discusiones teóricas y filosóficas, en torno a la clásica pregunta de « ¿por qué castigar?», dependen, según nuestra opinión, de la frecuente conclusión que se genera entre los diversos significados que a ella se atribuyen, entre los diversos problemas que ella refleja y entre losdiversos niveles y universos de discursos a los cuales pertenecen las respuestas admitidas por aquella pregunta. Estos equívocos se manifiestan también en el debate entre «abolicionistas» y «justificadores» del derecho penal, lo cual da lugar a incomprensiones teóricas que a menudo son interpretadas como disentimientos ético-políticos. Lo que es más grave, además, es que ellas confieren a lasdoctrinas justificadoras de la pena unas funciones apologéticas y de apoyo al derecho penal existente, por lo cual las mismas doctrinas abolicionistas quedan supeditadas en el plano metodológico. De tal forma, semejantes equívocos resultan ser los responsables de ciertos proyectos y estrategias de una política criminal conservadora o utópicamente regresiva. La tarea preliminar del análisis filosóficoes entonces la de aclarar los distintos estatutos epistemológicos de los problemas reflejados por la pregunta « ¿por qué castigar?»,
La pregunta « ¿por qué castigar?» puede ser entendida con dos sentidos distintos: a) el de porqué existe la pena, o bien porqué se castiga; b) el de porqué debe existir la pena, o bien por qué se debe castigar. En el primer sentido el problema del «porqué» de lapena es un problema científico, o bien empírico o de hecho, que admite respuestas de carácter historiográfico o sociológico formuladas en forma de proposiciones asertivas, verificables y falsificables pero de cualquier modo susceptibles de ser creídas como verdaderas o falsas. En el segundo sentido el problema es, en cambio, uno de naturaleza filosófica -más precisamente de filosofía moral opolítica- que admite respuestas de carácter ético-político expresadas bajo la forma de proposiciones normativas las que sin ser verdaderas ni falsas, son aceptables o inaceptables en cuanto axiológicamente válidas o inválidas. Para evitar confusiones será útil utilizar dos palabras distintas para designar estos significados del «porqué»: la palabra función para indicar los usos descriptivos y la palabrafin para indicar los usos normativos. Emplearé correlativamente dos palabras distintas para designar el diverso estatuto epistemológico de las respuestas admitidas por las clases de cuestiones: diré que son teorías explicativas o explicaciones las respuestas a las cuestiones históricas o sociológicas sobre la función (o las funciones) que de hecho cumplen el derecho penal y las penas, mientras sondoctrinas axiológicas o de justificación las respuestas a las cuestiones ético-filosóficas sobre el fin (o los fines) que ellas deberían perseguir.
Un vicio metodológico que puede observarse en muchas de las respuestas a la pregunta «¿por qué castigar?», consiste en la confusión en la que caen aquéllas entre función y fin, o bien entre el ser y el deber ser de la pena, y en la consecuenteasunción de las explicaciones como justificaciones o viceversa. Esta confusión es practicada antes que nada por quienes producen o sostienen las doctrinas filosóficas de la justificación, presentándolas como «teorías de la pena». Es de tal modo que ellos hablan, a propósito de las tesis sobre los fines de la pena, de «teorías absolutas» o «relativas», de «teorías retributivas» o «utilitarias», de«teorías de la prevención general» o «de la prevención especial» o similares, sugiriendo la idea que la pena posee un efecto (antes que un fin
Dogmática penal
La dogmática es un método de estudio e investigación jurídica y su objeto de investigación es la norma. La característica de este método jurídico (sistema) es la interpretación de la ley. La sede de la dogmática es la norma y el valor, pero...