El pagare hipotecario

I. PAGARE HIPOTECARIO

A. Generalidades

1) Concepto. Una modalidad de operación comercial, que hace muchos años se inició tímidamente y limitada a ciertas regiones del país (especialmente Mendoza), ha adquirido paulatinamente mayor difusión al punto de que en la actualidad es corriente en las operaciones inmobiliarias, en la compraventa de ciertos bienes muebles (automotores, maquinariaindustrial y agrícola, artículos del hogar, etc.) con pago del precio parcialmente diferido y en el mutuo o préstamo de dinero, etcétera. Ello se explica sin dificultad por la conveniencia que presenta para ambas partes, vendedor y comprador (o mutuante y mutuario), pues al primero le permite movilizar su capital al proveerlo de documentos cuyo pago está garantizado con hipoteca o prenda con registro,lo que facilita su descuento o entrega en garantía de préstamos bancarios y al segundo le otorga facilidades para el pago, necesarias cuando el valor del bien adquirido o el préstamo es elevado.

Estos documentos son letras de cambio o pagarés, generalmente estos últimos (1), emitidos conforme a las disposiciones de la ley cambiaria (Decreto ley 5965/65 -Adla, XXIII-B, 936; XXIII-C, 1726;XXXII-D, 5075) a los que se agrega una garantía real (hipoteca o prenda), según la naturaleza de los bienes. Estos papeles que los comerciantes y los particulares reciben y firman sin hesitación, considerándolos perfectamente legales y por ende válidos y con finalidades claras y precisas, han provocado ciertas dudas y vacilaciones del punto de vista jurídico respecto de su validez y efectos, ya que enellos aparecen reunidos dos sistemas jurídicos disímiles: el cambiario, netamente comercial, con su rígido régimen legal específico, y la garantía real, con regulación en el Código Civil (la hipoteca) o en la ley de prenda con registro.

En la abundante bibliografía y en los numerosos pronunciamientos judiciales que ha originado esta modalidad operativa, se perfilan distintos criterios básicosque van del que considera completamente ilegales a la letra y el pagaré hipotecario, a los que no serían aplicables los preceptos de la ley cambiaria y se regirían exclusivamente por las normas reguladoras de la hipoteca y la cesión de créditos (2), a los que les reconocen plena validez pero discrepan en sus conclusiones porque confieren preeminencia al régimen cambiario, comercial, sobre elhipotecario o prendario, civil (3) o a la inversa (4). Según que se adopte uno u otro de estos puntos de partida y se apliquen con mayor o menor rigidez las normas legales y principios jurídicos, varían las conclusiones respecto de la solución que corresponde dar a ciertos aspectos conflictivos que se plantean y de que nos ocupamos a continuación.

2) Nuestro criterio. Muchas de las complicaciones delestudio de la materia se deben a que se busca un concepto unívoco de la figura del pagaré hipotecario que, como un documento especial y complicado, presentaría facetas confusas, cuando en realidad debe considerárselo como un pagaré simple, sujeto a su ley específica, con el agregado, el plus, del derecho real que debe adaptarse totalmente a las normas y modalidades cambiarias y que sólo entra enjuego cuando se produce el impago.

En otros términos: el punto de partida más exacto es tener en cuenta que la obligación convenida en el documento cambiario es lo principal de la negociación y su garantía real lo accesorio (5) y conforme con el tradicional aforismo de que éste sigue a aquél (accesorium sequitur principale), es la garantía la que debe adaptarse a la obligación y no a la inversay, en consecuencia, al régimen legal de la garantía (hipoteca o prenda con registro) debe reconocérsele la flexibilidad necesaria para no malograr las normas cambiarlas y finalidades indudablemente prácticas y útiles en el mundo de los negocios que se persiguen con la utilización de estos documentos, que no podemos calificar de híbridos (tertium genus) en que se mezclan y funden normas de la...