El problema del positivismo

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EL PROBLEMA DEL POSITIVISMO

JURIDICO.

1° LA REBELIÓN CONTRA EL FORMALISMO.

Bobbio nos dice los testimonios de dicha rebelión son demás variada índole, sin embargo pueden señalarse dos: 1° el ejemplo de Arturo Carlo Jemolo (confesión de un jurista, 1947), en que expresa: juristas y no juristas. Nos hemos dado cuanta quela vida moral no puede reducirse a formulas, por más que sean las másseguras y omnicomprensivas, y 2° el caso de PIERO CALAMANDREI quien rechaza que la especie de cortesía científica que lleva a los autores del derecho q creer en nuestras construcciones lógicas, y nuestros sistemas, son más que verdaderos, mas relés, que aquellas realidades que se viven en tribunales.

Pero ocurre que tal rebelión no importa nada novedoso, pues formalismo y antiformalismo sonposiciones extremas y recurrentes entre las cuales osila la jurisprudencia, así encontramos la confrontación entre tecnicismo jurídico y tendencias sociológicas del derecho, y la escuela del derecho libre. De modo tal que, esta rebelión al que asistimos no es más que un momento normal en evolucionar de los cambios jurídicos.

Ahora bien, expuesto el conflicto hace falta dilucidar el contenido delas expresiones que hemos empleado, en tal sentido el autor se cuestiona: ¿qué entendemos por formalismo jurídico? La impresión apriorística. Es que el contenido lleva inbrincados varios significados como veremos a continuación.

2°LA CONCEPCIÓN FORMAL DE LA JUSTICIA

Por formalismo entendemos “una cierta teoría de la justicia en particular, la teoría según la cual acto justo es aquel que esconforme a la ley, e injusto aquel que esta de acuerdo con ella” mas bien debería llamarse formalismo ético, pues VALORATIVAMENTE, consiste en la conformidad de UN acto determinado con la norma, de donde lo BUENO es el acto realizado para cumplir con la ley, y malo aquel que se realiza para transgredirlo.

El primer concepto de formalismo coincide con lo QUE COMÚN MENTE LLAMAMOS legalismo. Asípues, en este primer sentido al HABLAR de formalismo jurídico nos referimos a una CONCEPCIÓN legalista de la justicia, como queda claro.

Tal concepción legalista de la justicia se llama formal pues define la acción justa con el cumplimiento del deber, con presidencia de toda consideración sobre la naturaleza o fin de ese deber. En el mismo sentido hablamos de:
1. Verdad formal respecto deuna proposición, cuando únicamente verificamos la correspondencia con las reglas del discurso del que forma parte, prescindiendo de cualquier verificación del acontecimiento por ella significado.-
2. Forma. Entendida como modelo ideal, medido bajo ese criterio de actos.
Así pues, un sistema normativo es considerado como “un conjunto de modelos para las acciones humanas”, y en consecuencia,la justicia de ese sistema-formal, consistirá en la adecuación de ellas a los modelos establecidos.

En este punto, es preciso aclarar hacia done se dirige la rebelión contra el formalismo, y en tal orden el autor, señala algunas consideraciones en torno al principio de legalidad, distinguiéndole de la concepción legalista de la justicia (legalismo). Y señala: “la legalidad es un criterio paradistinguir los actos jurídicos de los no jurídicos, y no sirve para formular un juicio acerca de la justicia e injusticia”, mientras que la concepción legalista de la justicia señala que: “la ley positiva es justa por el solo hecho de ser ley” (reducción de la justicia a la validez). La que por lo demás es bastante rara. Con todo pueden describirse, dos modelos, desde el punto de vista histórico,ellos son:
1. El modelo convencional o del contrato social HOBBSIAN (HOBBES), según el cual no existe justicia o injusticia si antes no existe alguna convención, pues por naturaleza todo es lícito, pero establecida una convención, la justicia consiste en respetarla y la injusticia en infringirla. Se sintetiza en la siguiente frase: “sólo se puede cometer injusticia respecto de aquel con quien...
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