Enfoque economico del derecho

introduccion
Desde el enfoque económico no tiene mayor sentido efectuar apreciaciones valorativas acerca de sí tal o cual “objeto” de los actos jurídicos se encuentra incluido o excluido del comercio. Una visión más pragmática, propia del enfoque económico, es simplemente considerar que todo aquello que tiene precio es objeto de comercio. Del mismo modo, para el enfoque económico predominante,cualquier derecho subjetivo o derecho de apropiación queda legitimado a partir de la mayor eficiencia en la asignación de los recursos que se deriva de la atribución del mismo.
Si bien podríamos prescindir de un concepto de “eficiencia”, en razón de que –como se ha explicado– el trabajo se desarrolla en el ámbito positivo antes que normativo, es conveniente aclarar que vamos a utilizar“eficiencia” como correlativo a “convenios libres y voluntarios” en el sentido de que son estos los que permiten asignar los recursos conforme las necesidades de los consumidores; y por lo tanto utilizar un criterio diferente al predominante en la materia ( impulsado por la denominada “Escuela de Chicago”), para el cual la eficiencia en el contexto social consiste en la denominada “ maximización de lariqueza”, que se obtiene cuando “los bienes y otros recursos se encuentran en manos de aquellos que más lo valoran, y alguien valora más un bien sólo si esta dispuesto y al mismo tiempo puede pagar más dinero o su equivalente para poseerlo (...). Una sociedad maximiza su riqueza cuando todos sus recursos se encuentran distribuidos de tal modo que la suma de todas las evaluaciones individuales es lomás alta posible”, explica, en un célebre debate
planteado con Posner, Ronald Dowrkin3. Richard Posner, quien con más énfasis ha llevado adelante la idea del derecho como un sistema de reglas tendiente a “maximizar la riqueza”, explica: “La riqueza es el valor en dólares o equivalentes en dólares (...), de cuanto hay en la sociedad. Se mide por lo que las personas están dispuestas a pagar por algoo, si ya lo poseen, lo que piden en dinero para renunciar a ello. En consecuencia, en un sistema de maximización de la riqueza, el único tipo de preferencia que cuenta es aquel respaldado en dinero, o de otro modo, que se registra en un mercado.
No obstante, no es necesario a los fines del presente detenernos en el punto, ya que en general se reconoce (aun desde el criterio de la “maximizaciónde la riqueza social”) en los convenios libres y voluntarios, el paradigma de la eficiencia: si Juan estima el bien “A” de su titularidad, en $ 10 y Pedro estima el mismo en $ 20, básicamente esto indica que hay, derivadas de las preferencias de ambos, un excedente de $ 10, dentro de la cual es posible el intercambio eficiente y voluntario entre las partes. A un precio de entre $ 11 a $ 20 esposible una negociación entre las partes de modo que la titularidad del bien “A” pase a manos de quien más lo valore, siendo este, desde el enfoque del AED uno de los aspectos esenciales del derecho de contratos. Si suponemos que el intercambio se realiza en $ 16,
hay un excedente o incremento de valor en Juan de $ 6 (ya que él valoraba en $ 10 el bien), y de $ 4 en Pedro que estaba dispuesto apagar hasta $ 20 por recurso. En el caso, es evidente que en presencia de un convenio libremente practicado, donde no hay fraude ni violencia, al menos desde la perspectiva ex ante, ambas parte se benefician y constituye un resultado claramente eficiente. No es necesario adherir al principio de la “maximización de la riqueza” para advertir los beneficios que son propios a los intercambios y untrabajo específico demostraría su compatibilidad con muchos de los más divulgados criterios de eficiencia existentes.5
Ciertamente, también, habría que incluir (al menos para cumplir con las herramientas analíticas mínimas del enfoque predominante), más allá de las imprecisiones del concepto, el supuesto problema de las externalidades, es decir los costos impuestos a terceras personas que no han...