Ensayo sobre el justificacionismo de las penas en ferragoli

Árbol de las Doctrinas del Justificacionismo de la Pena[1]

La justificación de la pena encuentra dos teorías: 1. el Retribucionismo que concibe la pena como un fin en sí mismo justificada por un valor axiológico intrínseco, por tanto un deber ser metajurídico auto fundamentable. La pena es —entonces— un castigo, una compensación, reparación, reacción o retribución del delito. 2. Los elUtilitarismo contempla la pena como un medio para alcanzar el fin de la prevención de delitos futuros.

La diferencia esencial entre las teorías Justificacionistas absolutas o retribucioncitas es las teorías Justificacionistas relativas —utilitaristas— radica en que mientras los retribucioncitas ven la legitimidad externa de la pena en su pasado o a priori, por lo que no está condicionada —lapena— por ningún fin extra-punitivo (fuera del hecho de penar en sí), los utilitaristas por el contrario, condicionan la pena a su adecuación al fin perseguido que radica en la prevención de delito futuros (un fin externo al derecho mismo) por lo que requiere —la pena— de un balance concreto entre la prevención de delitos futuros —el fin— y el coste del medio utilizado —la pena—.

1. TeoríasJustificacionistas Absolutas– Retribucionismo. Análisis y Crítica.

Las teorías Justificacionistas varían a lo largo del tiempo. Comienzan con los esquemas religiosos y su visión de la venganza, de la expiación, así como el criterio mágico de un supuesto intercambio entre delito y pena (un equilibrio natural), para pasar posteriormente a una racionalización del asunto retributivo con Kant, quienjustifica la pena como una retribución ética —valor moral— y luego con Hegel y su justificación netamente jurídica (aunque no tanto, como veremos) de la retribución.

Sin embargo hay algo que las une a todas, que las hace Justificacionistas absolutas o retribucioncitas y es que todas se fundamentan en la máxima de que “es justo devolver mal por mal”. Esta idea de que no sólo es posiblerealmente neutralizar el mal que produce el delito mediante la aplicación de otro mal —la pena— sino que es además lo justo encuentra sus orígenes muy atrás en la historia del hombre. Se trata de la visceral institución de la venganza de sangre, la cual fundamentó en su momento todos los ordenamientos jurídicos primitivos. Veamos la evolución histórica de su fundamentación.

a. Las TeoríasRetribucionistas

Dentro de las tesis retribucionistas encontramos toda una serie de exposiciones a través de la historia. Sin embargo la ciencia del derecho las ha organizados y catalogado mediante un gran esfuerzo en las tesis de fundamento religioso de la venganza, la expiación y el equilibrio que existe entre la culpa y la pena y las tesis racionalistas laicas de Kant y Hegel que hacenretribuir la pena desde un punto de vista moral o jurídico[2]. Miraremos la exposición de cada tesis, las analizaremos y posteriormente presentaremos las respectivas observaciones y críticas. Veamos.

A. El Fundamento Religioso: la Venganza, la Expiación y el Equilibrio entre Pena y Delito. El Quia Peccatur.

Ahora bien, como todas las civilizaciones primitivas se organizaron en un principio entorno al pensamiento místico-religioso, es la religión la institución que fundamenta en forma de precepto divino esta noción de venganza en primer momento. La tradición hebraica así la contempla, la cual luego se transmite a la tradición cristiana y católica —aún a pesar del hermano precepto evangélico del perdón—.

¿De dónde se nutre la teoría retribucioncita desde el pensamiento religioso?Son concretamente tres ideas de orden religioso las que sirven de fundamento a la teoría de la pena como retribución: 1. La venganza (ex parte agentis), 2. la expiación (ex parte patientis) y 3. el equilibrio entre pena y delito.

1. Por venganza se entiende la reprimenda en contra de quien realiza una acción que es percibida social o religiosamente —pecado— como mala o indebida. En primera...