ensayo





La concepción funcional del derecho ha supuesto un enriquecimiento de la tradicional visión estructuralista, preocupada por el posicionamiento del derecho como elemento de una estructura social estable. Preguntarse por las funciones del derecho es observarlo en movimiento dentro de las relaciones de los sujetos que se valen de él y ver que fines persigue o que sentido tuvo supromulgación en la mente del legislador.
Esta visión funcional del derecho vino de la mano de los sociólogos del derecho, convirtiendo a ellos en los primeros protagonistas de la revuelta contra el formalismo, gestada en el transito del siglo XIX al XX.
Una primera clasificación es la de funciones reales y funciones ideales, según el plano ontologico. Las primeras son aquellas que realmente desarrolla elderecho en la sociedad, verificables en el análisis descriptivo. Las segundas son las que se pretende que el derecho realmente desarrolle, que no tienen por que coincidir con las primeras.
Una segunda distinción es la de funciones y fines; y funciones y medios, según que se trate de investigar los fines o valores del derecho, o bien los instrumentos de que se vale para realizar tales fines.
Unatercera distinción es la de funciones subjetivas y funciones objetivas, según que se investiguen las pretensiones del legislador en el momento de promulgar las normas, o de precisar que funciones desarrollan objetivo y ostensiblemente las normas en la sociedad con independencia de las intenciones del legislador.
Una cuarta clasificación, avanzado por Robert Merton y ampliamente desarrollado enla investigación social, es el de la dicotomía funciones expresa y funciones latentes, según que haya que establecer las funciones que claramente aparecen en las normas de derecho y que son perfectamente compresiblemente por los sujetos sociales, o las que en un segundo plano y no directamente advertibles ejecutan dichas normas con una incidencia que es algunos casos son comparables o superiores alas funciones expresas.
Este elenco de funciones se complican y entrelazan entre si, siendo además desigualmente interpretables. Cuando decimos que es función del derecho la resolución conflictos oficiales interpretamos el de función en su acepción de medio; cuando decimos, por otro lado, que es una función del derecho la estabilidad de las relaciones sociales, lo interpretamos en su acepción defin. Es frecuente ver que un sociólogo acoge varias dimensiones del concepto de función en su definición.
Ahora nos evocaremos a fondo cuales son las funciones del derecho en la sociedad.
a. La Función de Organización. El derecho es un instrumento de organización de la sociedad, un medio para la propia subsistencia, ya que sin un mínimo de organización la sociedad, colectiva de un siempredifícil equilibrio de voluntades, no podría permanecer.
Los teóricos del pacto social intuyeron la necesidad de la constitución de una sociedad política tras el abandono del estado de naturaleza, porque dicha sociedad proporcionaría la organización necesaria para que los derechos naturales de las personas fueran respetados. En el estado de naturaleza se gozaba de unos derechos absolutos, pero totalmentedesprotegidos y sometidos a la ley del más fuerte; con la constitución de la sociedad política los poderes públicos y sus normas otorgaría la protección necesaria, aunque los derechos dejaran de ser absolutos.
La organización de la sociedad es una de las funciones mas transparentes del derecho, porque no hay posibilidades de subsistencia fuera de la sociedad, y cualquier sociedad, hasta la máselemental sociedad familiar, necesita de una mínima organización.
La función organizadora del derecho se redimensiona al ordenar y jerarquizar los intereses sociales en el seno de sus propias normas, de una manera sustantiva, y en los procedimientos formales para la acción política, de manera procesal. Decía Ihering que el derecho era la resultante de una diagonal de fuerza de intereses...