Ensayo

el derecho penal mínimo como técnica de tutela de los derechosfundamentales. la ley penal como ley del más débil.
el fin general del derecho penal, tal como resulta de la doble finalidad preventiva recién ilustrada, consiste entonces en impedir la razón construida, o sea en la minimización de laviolencia en la sociedad. es razón construida el delito. es razón construida la venganza. enamboscasos se verifica un conflicto violento resuelto por la fuerza; por la fuerza del delincuente en el primer caso, por la de la parte ofendida en el segundo. mas la fuerza es en las dos situaciones casiarbitraria e incontrolada; pero no sólo, como es obvio, en la ofensa, sino también en la venganza,que por naturaleza es incierta, desproporcionada, no regulada, dirigida a veces contra el inocente.la leypenal está dirigida a minimizar esta doble violencia, previniendo mediante su parte punitivala razón construida, expresada por la venganza o por otras posibles razones informales.es claro que, entendido de esta manera, el fin del derecho penal no puede reducirse a lamera defensa social de los intereses constituidos contra la amenaza representada por los delitos.dicho fin supone más bien laprotección del débil contra el más fuerte, tanto del débil ofendido oamenazado por el delito, como del débil ofendido o amenazado por las venganzas; contra el másfuerte, que en el delito es el delincuente y en la venganza es la parte ofendida o los sujetos conella solidarios. precisamente —monopolizando la fuerza, delimitando los presupuestos y lasmodalidades e impidiendo el ejercicio arbitrario porparte de los sujetos no autorizados— la prohibición y la amenaza de las penas protegen a los reos contra las venganzas u otras reaccionesmás severas. en ambos aspectos la ley penal se justifica en cuanto
ley del más débil,
orientadahacia la tutela de sus derechos contra las violencias arbitrarias del más fuerte. de este modo, los
derechos fundamentales
constituyen precisamente losparámetros que definen los ámbitos y loslímites como
bienes,
los cuales no se justifica ofender ni con los delitos ni con las puniciones.yo creo que sólo concibiendo de esta manera el fin del derecho penal es posible formular una adecuada doctrina de justificación, como asimismo de los vínculos y de los límites —y por lotanto de los criterios de deslegitimación— de la potestad punitiva del estado. un sistema penal—  puede decirse— está justificado únicamente si la suma de las violencias —delitos, venganzas y puniciones arbitrarias— que él puede prevenir, es superior a la de las violencias constituidas por los delitos no prevenidos y por las penas para ellos conminadas. naturalmente, un cálculo de estegénero es imposible. se puede decir, no obstante, que la pena está justificada como
mal menor 
— estoes,
sólo si es menor,
o sea menos aflictiva y menos arbitraria— respecto a otras reaccionesno jurídicas y más en general, que el monopolio estatal de la potestad punitiva está tanto más justificado cuanto más bajos son los costos del
derecho penal 
respecto a los costos de la
anarquía punitiva.
nuestro modelo normativo de justificación satisface por lo tanto todas las condiciones deadecuaciónética y de consistencia lógica requeridas para el plano metaetico en el párrafo 2. en primer lugar, orientando el derecho penal hacia el único fin de la prevención general negativa — de las penas (informales) además que de los delitos—, se excluye la confusión del derecho penalcon la moral que distingue las doctrinas retribucionistas y las correccionalistas; asimismo,entonces, se impide laautolegitimación moralista o, peor, naturalista. en segundo lugar, seresponde así tanto a la pregunta «¿por qué prohibir?» como a la de «¿por qué castigar?»,imponiendo a las prohibiciones y a las penas dos finalidades distintas y concurrentes que son,respectivamente, el máximo bienestar posible de los que no se desvían y el mínimo malestar necesario de los desviados, dentro del fin general de la...